Uitleg recht op advocaat bij politieverhoor

Mr. Sander Arts, Strafrecht Advocaat geeft uitleg over het Saldüz Arrest: Het recht op bijstand van een advocaat voorafgaande aan en tijdens een Politieverhoor.

Saldüz Arrest

Het is enige tijd geleden dat de Hoge Raad uitspraak deed in de zogenaamde Saldüz kwestie. De zaak Saldüz ging over een zaak aangespannen door een turkse verdachte tegen de Turkse Staat bij het Europese Hof (30 juni 2009; Hoge Raad 08/024110).

In deze zaak heeft het Europese Hof uitspraak gedaan, die verstrekkende gevolgen heeft gehad voor de Nederlandse Strafpraktijk. Kort gezegd heeft het Europese Hof geoordeeld dat een nationale staat (zoals Nederland) dient zorg te dragen voor een behoorlijk strafproces en te voorzien in deugdelijke bijstand door een raadsman voorafgaande aan het verhoren door politie.

Praktijk in Nederland

In Nederland was het jarenlang praktijk dat een verdachte door de politie werd aangehouden en onmiddellijk werd verhoord. Een advocaat of raadsman werd pas vele uren later ingeschakeld. De wet voorzag namelijk pas in het recht op een advocaat nadat de verdachte in verzekering werd gesteld, wat pas na vele uren na de aanhouding verplicht was. De uren in de nacht telden daarbij ook niet eens mee.

Het gevolg was dan ook vaak dat een verdachte al lang en breed een verklaring had afgelegd, voordat een advocaat ook maar op de hoogte werd gesteld van een aanhouding. Regelmatig stelde ik vraagtekens bij deze gang van zaken in Nederland, nu een aangehouden verdachte in een moeilijke positie zit: Men moet in een politiecel wel een hele rechte rug kunenn houden om geen verklaring aft e leggen. Zeker als mededelingen worden gedaan als: ‘Je kan wel een advocaat krijgen, maar dan duurt het langer;’  of: ‘ Als je een verklaring aflegt kom je sneller vrij’. Allemaal mededelingen die zich in mijn strafpraktijk regelmatig bereikten.

Uitleg Hoge Raad van Saldüz Arrest:

Naar aanleiding van het Saldüz arrest (overigens is ook de zaak Panovitz van belang geweest) heeft de Hoge Raad een uitleg gegeven aan deze uitspraak voor de Nederlandse Rechtspraktijk. De vraag is overigens of deze – soms wat beperkte -  uitleg van de Hoge Raad voor het Europese Hof stand zal houden. De tijd zal dat leren.

Vooralsnog meent de Hoge Raad dat uit deze uitspraak niet het algemeen recht kan worden afgeleid op aanwezigheid van een advocaat bij een politieverhoor. Wel dient een verdachte de gelegenheid te worden geboden om voorafgaand aan het verhoor, een advocaat te spreken/raadplegen, Aldus de Hoge Raad. Een jeugdige verdachte heeft daarbij tevens recht op bijstand tijdens het politieverhoor, aldus de Hoge Raad.

Dit houdt volgende de Hoge Raad in dat een verdachte voorafgaande aan het verhoor daadwerkelijk op dit recht dient te worden gewezen. Ook dient dit recht behoorlijk e worden geffectueerd, als een verdachte heeft aangegeven van dit recht gebruik te willen maken. Als die niet behoorlijk gebeurt, is het mogelijk hier in de rechtzaak een beroep op te doen en kan mogelijk de verklaring niet als bewijs worden gebruik, met mogelijk een vrijspraak tot gevolg. In diverse zaken heb ik op grond hiervan dan ook een vrijspraak bereikt. Het is belangrijk deze verweren ter zitting van de Politierechter, Meervoudige strafkamer of Gerechtshof, door uw strafrechtadvocaat te laten voeren.

Afstand van dit recht dient duidelijk te worden gedaan en vastgelegd.

De huidige lagere rechtspraak

In de lagere rechtspraak (rechtbanken en Hoven) zijn inmiddels tal van uitspraken gewezen. De algemene tendens lijkt te zijn, dat ook een minderjarige afstand kan doen van dit recht. Dit lijkt mij een aanvechtbaar punt. Afhankelijk van de omstandigheden (leeftijd, mate van druk) kan worden betoogd dat een afstandsverklaring niet vrijwillig is gedaan. Ik heb geconstateerd dat diverse politiekorpsen gebruik maken van een standaardformulier, waarop is vermeld dat men van dit recht geen gebruik wil maken. Als dit wordt getekend, kan het een moeilijke discussie worden om aannemelijk te maken dat men onder druk is gezet. De agent zal dit immers veelal ontkennen. Het advies van Singel Advocaten blijft dan ook nooit een formulier te tekenen, voordat u met uw strafrecht advocaat heeft gesproken.

Ter voorkoming van een schijnrecht en handhaving van de Salduz-gedachte, lijkt het mij dan ook de voorkeur te verdienen dat minderjarigen geen afstand zouden moeten kunnen doen van het recht voorafgaand aan het verhoor een advocaat te spreken.

Verder blijkt uit de rechtspraak dat het recht tot overleg met een advocaat – en de plicht van politie een verdachte daarop te wijzen – slechts zou gelden voor verdachten die zijn aangehouden. Verdachten die vrijwillig verschijnen na een uitnodiging, zouden dit recht niet hebben. Zij hebben immers voldoende gelegenheid gehad voorafgaande aan het verhoor om een advocaat te raadplegen, zo is de gedachte. Een merkwaardige gedachte, zo komt mij voor. Je kan je immers afvragen hoe vrijwillig een verdachte verschijnt op een poltiiebureau en of hij alles wel goed overziet, zeker nu politie bij een uitnodiging vaak niet eens uitlegt waar het allemaal precies over gaat, laat staan dat uitleg zou worden gegeven aan een verdachte.

Ten slotte is in de jurisprudentie de tendens af te leiden, dat men – al is een verdachte niet deugdelijk op zijn rechten gewezen - hier niets mee doet, als ter zitting blijkt dat de verdachte niet in zijn belangen is geschaad. Als de verdachte ter zitting niet uitdrukkelijk afstand doet van zijn eerdere afgelegde verklaring, is de gedachte dan: “ Er is een fout gemaakt, maar omdat de verdachte ter zitting niet heeft aangegeven dat zijn verklaring niet juist was, houden wij hem toch aan zijn verklaring”.

Het is dan ook belangrijk tijdig met uw strafrechtadvocaat te overleggen en deze verweren door uw advocaat ter zitting te laten voeren.

Ontwikkelingen

Wij houden de ontwikkelingen verder nauwgezet in de gaten. De vraag is of de – mogelijk wat beperkte – uitleg van de Hoge Raad stand zal houden bij het Europese Hof, maar het duurt meestal geruime tijd voordat een zaak weer bij dit Hof voorkomt. In de tussentijd is het verstandig het hoofd koel te houden en uw strafrecht advocaat de verweren goed te laten voeren op zitting, zeker als u moet voorkomen bij de politierechter, meervoudige strafkamer of het Gerechtshof.

Huidig advies bij een politieverhoor

Een eenmaal afgelegde verklaring is altijd moeilijk in te trekken, Saldüz of niet. Ons advies is en blijft dan ook, nooit een verklaring afleggen, voordat u met uw advocaat heeft gesproken.

Wij zijn als strafrecht advocaat ook in spoedeisende kwesties te bereiken op 06-41283986. Laat u niet van de wijs brengen door opmerkingen als “als u verklaart bent u sneller vrij’, ‘ uw advocaat kan/wil niet komen’, “als u van dit recht gebruik maakt wordt u in verzekering gesteld; lees: duurt het langer of komt u niet vrij”. Onthoudt: Hoe meer de politie bij u aandringt, hoe meer belang zij er mogelijk zelf bij heeft! Niet alle politieagenten doen dit overigens verkeerd: Er zijn zeker vele ambtenaren die op een zeer behoorlijke manier met uw rechten omgaan. Maar anderzijds is het goed te onthouden in uw situatie: “ De politie is niet altijd uw beste vriend!”.

U komt dan mogelijk terecht in de situatie: “ Verklaren is zitten op de blaren”.

Onze gegevens

Als u een aanhouding verwacht, is het van belang met spoed en zo mogelijk voorafgaand al contact opnemen met een ervaren strafrecht-advocaat (en specialist):

Singel Advocaten

Postbus 1045

4801 BA Breda

076-5319583

06-41283986 (spoed)

info@singeladvocaten.nl

 

De tekst van de uitspraak van de Hoge Raad vindt u hieronder

 

Uitspraak

30 juni 2009

Strafkamer

nr. S 08/02411 J

KM/SM

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 april

2008, nummer 22/002501-07, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Normal">05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 2 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W. Römelingh, advocaat

te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest

gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Aan de beoordeling van de middelen voorafgaande beschouwingen

2.1. In dit arrest is de vraag aan de orde welke consequenties moeten worden verbonden aan de

recente rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over de

verenigbaarheid van het gebruik tot het bewijs van tijdens een verhoor door de politie afgelegde

verklaringen van een verdachte met art. 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de

Mens (EVRM). Het gaat in het bijzonder om de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008,

nr 36391/02, NJ 2009, 214 (  Salduz  tegen Turkije).

2.2. Art. 6 EVRM luidt:

"1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him,

everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and

impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and

public may be excluded from all or part in the trial of the interests of morals, public order or

national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the

private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court

in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice.

(...)

3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights:

(b) to have adequate time and facilities for the preparation of his defence;

(c) to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not

sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so

require;

(...)"

2.3.1. De zaak-  Salduz  betreft een ten tijde van zijn arrestatie 17-jarige verdachte die ter

zake van deelneming aan een verboden demonstratie door het State Security Court in Turkije is

veroordeeld tot een gevangenisstraf van tweeëneenhalf jaar. In die zaak zijn belastendeS">

verklaringen van de verdachte voor het bewijs gebezigd die hij had afgelegd tijdens een verhoor

door de politie zonder dat hij van rechtsbijstand was voorzien. Het EHRM oordeelde in die zaak

"that there has been a violation of Article 6 § 3 (c) of the Convention in conjunction with Article

6 § 1, on account of the lack of legal assistance to the applicant while he was in police custody".

2.3.2. Dit oordeel steunt in het bijzonder op de volgende overwegingen:

"3. The Court's assessment

(a) The general principles applicable in this case

50. The Court reiterates that, even if the primary purpose of Article 6, as far as criminal

proceedings are concerned, is to ensure a fair trial by a "tribunal" competent to determine "any

criminal charge", it does not follow that the Article has no application to pre-trial proceedings.

Thus, Article 6 - especially paragraph 3 - may be relevant before a case is sent for trial if and so

far as the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced by an initial failure to comply

with its provisions (Imbrioscia, cited above, § 36). As the Court has already held in its previous

judgments, the right set out in paragraph 3 (c) of Article 6 of the Convention is one element,

amongst others, of the concept of a fair trial in criminal proceedings contained in paragraph 1

(Imbrioscia, cited above, § 37, and Brennan, cited above, § 45).

51. The Court further reiterates that although not absolute, the right of everyone charged with a

criminal offence to be effectively defended by a lawyer, assigned officially if need be, is one of

the fundamental features of fair trial (Poitrimol v. France, 23 November 1993, § 34, Series A no.

277-A, and Demebukov v. Bulgaria, no. 68020/01, § 50, 28 February 2008). Nevertheless,

Article 6 § 3 (c) does not specify the manner of exercising this right. It thus leaves to the

Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial

systems, the Court's task being only to ascertain whether the method they have chosen is

consistent with the requirements of a fair trial. In this respect, it must be remembered that the

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 3 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

Convention is designed to "guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are

practical and effective" and that assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of

the assistance he may afford an accused (Imbrioscia, cited above, § 38).

52. National laws may attach consequences to the attitude of an accused at the initial stages of

police interrogation which are decisive for the prospects of the defence in any subsequent

criminal proceedings. In such circumstances, Article 6 will normally require that the accused be

allowed to benefit from the assistance of a lawyer already at the initial stages of police

interrogation. However, this right has so far been considered capable of being subject to

restrictions for good cause. The question, in each case, has therefore been whether the

restriction was justified and, if so, whether, in the light of the entirety of the proceedings, it has

not deprived the accused of a fair hearing, for even a justified restriction is capable of doing so

in certain circumstances (see John Murray, cited above, § 63; Brennan, cited above, § 45, and

Magee, cited above, § 44).

53. These principles, outlined in paragraph 52 above, are also in line with the generally

recognised international human rights standards (see paragraphs 37-42 above) which are at the

core of the concept of a fair trial and whose rationale relates in particular to the protection of the

accused against abusive coercion on the part of the authorities. They also contribute to the

prevention of miscarriages of justice and the fulfilment of the aims of Article 6, notably equality

of arms between the investigating or prosecuting authorities and the accused.

54. In this respect, the Court underlines the importance of the investigation stage for the

preparation of the criminal proceedings, as the evidence obtained during this stage determines

the framework in which the offence charged will be considered at the trial (Can v. Austria, no.

9300/81, Commission's report of 12 July 1984, § 50, Series A no. 96). At the same time, an

accused often finds himself in a particularly vulnerable position at that stage of the proceedings,

the effect of which is amplified by the fact that legislation on criminal procedure tends to become

increasingly complex, notably with respect to the rules governing the gathering and use of

evidence. In most cases, this particular vulnerability can only be properly compensated for by

the assistance of a lawyer whose task it is, among other things, to help to ensure respect of the

right of an accused not to incriminate himself. This right indeed presupposes that the

prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to

evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the

accused (see Jalloh v. Germany [GC], no. 54810/00, § 100, ECHR 2006-..., and Kolu v. Turkey,

no. 35811/97, § 51, 2 August 2005). Early access to a lawyer is part of the procedural

safeguards to which the Court will have particular regard when examining whether a procedure

has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination (see, mutatis

mutandis, Jalloh, cited above, § 101). In this connection, the Court also notes the

recommendations of the CPT (paragraphs 39-40 above), in which the committee repeatedly

stated that the right of a detainee to have access to legal advice is a fundamental safeguard

against ill-treatment. Any exception to the enjoyment of this right should be clearly

circumscribed and its application strictly limited in time. These principles are particularly called

for in the case of serious charges, for it is in the face of the heaviest penalties that respect for

the right to a fair trial is to be ensured to the highest possible degree by democratic societies.

55. Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain

sufficiently "practical and effective" (see paragraph 51 above) Article 6 § 1 requires that, as a

rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the

police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that

there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may

exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction - whatever its justification -

must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 (see, mutatis mutandis,

Magee, cited above, § 44). The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced

when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are

used for a conviction.

56. - 58. (...)

59. The Court further recalls that neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention

prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement

to the guarantees of a fair trial (see Kwiatkowska v. Italy (dec.), no. 52868/99, 30 November

2000). However, if it is to be effective for Convention purposes, a waiver of the right to take

part in the trial must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum

safeguards commensurate to its importance (see Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00, § 86,

ECHR 2006-...; Kolu, cited above, § 53, and Colozza v. Italy, 12 February 1985, § 28, Series A

no. 89). Thus, in the present case, no reliance can be placed on the assertion in the form stating

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 4 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

his rights that the applicant had been reminded of his right to remain silent (see paragraph 14

above)."

2.4. Het opstellen van een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het

politieverhoor gaat - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten -

de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten. Niettemin roept de rechtspraak van het

EHRM vragen op die de strafrechter in voorkomende gevallen dient te beantwoorden. Daartoe

dient het navolgende.

2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie

is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat

hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande

zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het

EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een

advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het

eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat.

Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval

ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende

redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid

moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden

strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt

dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon

tijdens het verhoor door de politie.

2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de

gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te

raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.

2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling

is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een

verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in

aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a

Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden

gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de

rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is,

een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in de hiervoor onder 2.3.2

weergegeven § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in

de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de

verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het

EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de

verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

2.7.3. Opmerking verdient dat het voorgaande ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft

op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs

onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Of van zo'n rechtstreeks gevolg kan worden

gesproken, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel

niet in aanmerking komt ten aanzien van verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd

nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde

mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Daarnaast verdient nog opmerking

dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende

verweer indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de

rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel klaagt over schending van art. 41 Sv, art. 6 EVRM en art. 40, tweede lid, sub b

onder III, Verdrag inzake de rechten van het kind, doordat aan de minderjarige verdachte niet

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 5 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

tijdig een raadsman is toegevoegd als gevolg waarvan hij zonder bijstand van een raadsman

door de politie over de feiten is verhoord.

3.2. Ingevolge art. 78, eerste lid, Wet RO kan beroep in cassatie alleen gericht zijn tegen

handelingen en uitspraken van de rechter. Het middel miskent dat, zodat het faalt.

4. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere

motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de

rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren

J.P. Balkema, H.A.G. Splinter-van Kan, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier

S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 juni 2009.

Conclusie

Nr. 08/02411 J

Mr. Knigge

Zitting: 17 februari 2009

Conclusie inzake:

[Verdachte]

Inhoudsopgave

1-3 Het ingestelde beroep

4. Inleidende opmerkingen

5. De uitspraken van het Europese Hof

6. Vraagstelling

7. Analyse en interpretatie I (raadsman bij politieverhoor?)

8. Analyse en interpretatie II (uitwerking)

9. Vertaalslag I (het politieverhoor)

10. Vertaalslag II (bewijsuitsluiting)

11. Vertaalslag III (de toetsing in cassatie)

12. De bespreking van de middelen

13-14 Afronding

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage op 18 april 2008 vrijgesproken van

opzetheling en voor schuldheling veroordeeld tot een werkstraf van twintig uren, subsidiair tien

dagen jeugddetentie.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. W. Römelingh, advocaat te 's-Gravenhage, vier middelen van

cassatie voorgesteld.

4. Inleidende opmerkingen

4.1 De vier middelen klagen, als zij in onderling verband worden bezien, er in de kern over dat

het Hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van door de verdachte betwiste verklaringen die

hij als minderjarige verdachte tegenover de politie heeft afgelegd zonder dat hij van

rechtsbijstand was voorzien.

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 6 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

4.2 Deze klacht verdient bijzondere aandacht vanwege twee recente (na het indienen van de

schriftuur gewezen) uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Het gaat om

EHRM 27 november 2008, 36391/02 (  Salduz  v. Turkey) en om EHRM 11 december 2008,

4268/04, (Panovits v. Cyprus). In beide zaken was sprake van een minderjarige verdachte die

zonder rechtsbijstand was gehoord door de politie en wiens verklaringen, hoewel achteraf

betwist, voor het bewijs waren gebezigd. In beide arresten oordeelde het Europese Hof dat art. 6

EVRM was geschonden.

4.3 Deze arresten zijn niet onopgemerkt gebleven. Zij haalden de landelijke pers(1); de eerste

vakpublicaties zijn inmiddels verschenen.(2) Er zijn kamervragen gesteld waarop de minister van

Justitie op 28 januari 2009 heeft geantwoord dat nader onderzoek nodig is om de precieze

betekenis van het arrest vast te stellen. Hij zegde toe de Kamer vóór Pasen te berichten over de

consequenties van de uitkomsten van dit onderzoek "ten aanzien van het bestaande beleid of het

geldende recht".(3) Het Openbaar Ministerie heeft een vrijblijvend advies naar de verschillende

parketten gezonden over hoe te handelen(4). Een uitspraak van de voorzieningenrechter is

gevraagd(5). Onbegrijpelijk is dit alles bepaald niet. De arresten kunnen grote consequenties

hebben voor de Nederlandse strafrechtspleging. Op de korte termijn speelt vooral de vraag of de

advocaat moet worden toegelaten tot het politieverhoor. Op de wat langere termijn speelt de

vraag welke consequenties de arresten moeten of zullen hebben voor onder meer de regeling

van het voorarrest, de gefinancierde rechtsbijstand en, niet te vergeten, de opsporing. Naar het

zich laat aanzien zal het (eerste) politieverhoor als middel van waarheidsvinding sterk aan

betekenis inboeten. De behoefte aan vervangende (privacygevoelige) opsporingsmethoden zal

daardoor mogelijk toenemen.(6)

4.4 Het gaat hier om een problematiek die primair op het bord van de wetgever ligt. Van de

vraag of en in hoeverre de wettelijke regeling aanpassing behoeft, moet de rechter gepaste

afstand bewaren. Dat neemt niet weg dat de beide arresten van het Europese Hof acute

rechtsvragen oproepen, waarmee de rechterlijke macht wordt geconfronteerd. Over de

beantwoording van die vragen bestaat grote rechtsonzekerheid. Het is daarom wenselijk dat de

Hoge Raad in het belang van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling (zijn aandachtsgebied

bij uitstek) op zo kort mogelijke termijn althans een begin van duidelijkheid verschaft.

4.5 Het is met het oog daarop dat ik mij enige beschouwingen veroorloof die de bespreking van

de in deze zaak voorgedragen cassatiemiddelen in zoverre te buiten gaan dat zij voor de

afdoening van de middelen maar ten dele van belang zijn. Het gaat daarbij om het schetsen van

een algemeen kader, om het formuleren van algemene gezichtspunten die richtinggevend zijn

voor de beoordeling van klachten als de onderhavige in concrete gevallen. Meer is niet beoogd.

Een pasklaar antwoord op alle vragen die rijzen, houdt het navolgende niet in. Wel een richting

waarin het antwoord gezocht zou kunnen worden.

4.6 Ik geeft de Hoge Raad in overweging in de motivering van zijn in deze zaak te geven

uitspraak inzicht te geven in het beoordelingskader dat hij heeft gehanteerd.

5. De uitspraken van het Europese Hof

5.1 Ik meen de casusposities die aan de beide arresten van het Europese Hof ten grondslag

liggen, bekend te mogen veronderstellen. Ik noteer slechts dat het in beide zaken om

minderjarige verdachten gaat die van ernstige misdrijven werden verdacht en die daarvoor tot

forse vrijheidsstraffen zijn veroordeeld. Beide veroordelingen berustten (mede) op verklaringen

van de verdachten die tijdens de eerste politieverhoren door hen waren afgelegd. In beide

gevallen was bij die verhoren geen sprake geweest van enige vorm van rechtsbijstand. De

verdachten hadden niet voorafgaande aan de verhoren met een advocaat kunnen overleggen

over de te kiezen proceshouding. Ook tijdens de verhoren was geen advocaat aanwezig geweest.

5.2 Voor de overwegingen van het Europese Hof meen ik eveneens te mogen verwijzen naar de

arresten zelf. Van een integrale weergave van die overwegingen zie ik dus af. Ik volsta met het

opnemen van die overwegingen uit beide arresten waarin naar mijn oordeel de kern van de zaak

het meest helder tot uitdrukking komt.

5.3 In de zaak  Salduz  tegen Turkije gaat het om een unaniem oordeel van de Grote Kamer.

De gebruikelijke weergave van de toepasselijke "general principles" mondt uit in de volgende

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 7 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

overweging (§ 55):

" Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain

sufficiently "practical and effective" (see paragraph 51 above) Article 6 § 1 requires that, as a

rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the

police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that

there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may

exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction - whatever its justification -

must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 (see, mutatis mutandis,

Magee, cited above, § 44). The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced

when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are

used for a conviction."

5.4 De uitspraak in de zaak Panovits tegen Cyprus is niet afkomstig van de Grote Kamer. Het

oordeel werd gegeven met de grootst mogelijke meerderheid (zes stemmen tegen één). Het

Europese Hof overweegt in dit arrest onder meer (§§ 66, 67 en 68):

" 66. As regards the applicant's complaints which concern the lack of legal consultation at the

pre-trial stage of the proceedings, the Court observes that the concept of fairness enshrined in

Article 6 requires that the accused be given the benefit of the assistance of a lawyer already at

the initial stages of police interrogation. The lack of legal assistance during an applicant's

interrogation would constitute a restriction of his defence rights in the absence of compelling

reasons that do not prejudice the overall fairness of the proceedings.

67. The Court notes that the applicant was 17 years old at the material time. In its case-law on

Article 6 the Court has held that when criminal charges are brought against a child, it is

essential that he be dealt with in a manner which takes full account of his age, level of maturity

and intellectual and emotional capacities, and that steps are taken to promote his ability to

understand and participate in the proceedings (see T. v. the United Kingdom [GC], no.

24724/94, 16 December 1999, § 84). The right of an accused minor to effective participation in

his or her criminal trial requires that he be dealt with with due regard to his vulnerability and

capacities from the first stages of his involvement in a criminal investigation and, in particular,

during any questioning by the police. The authorities must take steps to reduce as far as

possible his feelings of intimidation and inhibition (see, mutatis mutandis, T. v. the United

Kingdom, cited above, § 85) and ensure that the accused minor has a broad understanding of

the nature of the investigation, of what is at stake for him or her, including the significance of

any penalty which may be imposed as well as of his rights of defence and, in particular, of his

right to remain silent (mutatis mutandis, S.C. v. the United Kingdom, no. 60958/00, § 29, ECHR

2004-IV). It means that he or she, if necessary with the assistance of, for example, an

interpreter, lawyer, social worker or friend, should be able to understand the general thrust of

what is said by the arresting officer and during his questioning by the police (ibid).

68. The Court reiterates that a waiver of a right guaranteed by the Convention - in so far as it is

permissible - must not run counter to any important public interest, must be established in an

unequivocal manner and must be attended by minimum safeguards commensurate to the

waiver's importance (Håkansson and Sturesson v. Sweden, 21 February 1990, Series A No. 171,

§ 66, and most recently Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00, § 86, ECHR 2006-...). Moreover,

before an accused can be said to have impliedly, through his conduct, waived an important right

under Article 6, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences

of his conduct would be (see Talat Tunç v. Turkey, no. 32432/96, 27 March 2007, § 59, and

Jones v. the United Kingdom (dec.), no. 30900/02, 9 September 2003). The Court considers

that given the vulnerability of an accused minor and the imbalance of power to which he is

subjected by the very nature of criminal proceedings, a waiver by him or on his behalf of an

important right under Article 6 can only be accepted where it is expressed in an unequivocal

manner after the authorities have taken all reasonable steps to ensure that he or she is fully

aware of his rights of defence and can appreciate, as far as possible, the consequence of his

conduct."

6. Vraagstelling

6.1 Wat opvalt, is dat de algemene uitgangspunten die het Europese Hof in beide arresten (

Salduz , § 55; Panovits, § 66) formuleert, in nogal absolute bewoordingen zijn gegoten. Zij

nemen de gedaante aan van regels, regels die weinig ruimte lijken te laten voor een

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 8 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

genuanceerde benadering op basis van de bijzonderheden van het geval. De toepassing die het

Europese Hof in beide arresten aan deze uitgangspunten geeft bij de beoordeling van de

concrete klachten lijkt dat slechts te ond erstrepen. Kort samengevat komt het erop neer dat de

verdachte die door de politie wordt gehoord, enige vorm van rechtsbijstand moet hebben en dat,

als het daaraan heeft ontbroken, diens tijdens het politieverhoor afgelegde verklaringen niet

tegen hem mogen worden gebruikt.

6.2 Daarmee is een moeilijk mis te verstaan signaal afgegeven. Duidelijk is dat er het nodige

aan de inrichting van het politieverhoor in de Nederlandse strafrechtspleging schort. Dat neemt

niet weg dat er ook nog veel onduidelijk is. Dat komt voor een deel doordat de arresten van het

Hof op bepaalde punten niet glashelder zijn en doordat zij niet op alle punten ingaan. Het gaat

daarbij om de interpretatie van de arresten. Voor een ander deel komt dat doordat de

consequenties voor de Nederlandse rechtspraktijk moeilijk zijn te overzien. Het gaat daarbij om

de vertaalslag die gemaakt moet worden van die arresten naar de Nederlandse situatie. Over de

consequenties voor de Nederlandse strafrechtspleging wordt in de arresten uiteraard geen

uitspraak gedaan. Dat zullen we zelf moeten bedenken.

6.3 Het onderscheid tussen een en ander is natuurlijk weinig scherp, maar scherp genoeg om de

indeling van deze conclusie op te baseren. Ik zal eerst op de betekenis van de arresten "als

zodanig" ingaan. Dat geschiedt in paragrafen 7 en 8, waarin ik zal pogen de arresten nader te

analyseren. Op basis van de gegeven analyse zal ik vervolgens ingaan op de consequenties die

de arresten hebben voor de Nederlandse strafrechtspleging.

6.4 Ik concentreer mij bij dit alles op de volgende vier vragen.

(1) Wat houdt het recht op legal assistance/access to a lawyer met betrekking tot het

politieverhoor in? Meer in het bijzonder: moet de raadsman toegelaten worden tot het

politieverhoor?

(2) Wanneer is sprake van een rechtsgeldige afstand van dat recht? Het gaat daarbij in het

bijzonder om de vraag hoe actief de politie zich moet opstellen om het recht op rechtsbijstand te

realiseren en om de vraag of de rechtsbijstand kosteloos dient te worden verschaft.

(3) Hoe ver gaat het verbod om de zonder rechtsbijstand tegenover de politie afgelegde

verklaringen te gebruiken?

(4) Wat is te dezen de taak van de Hoge Raad? Meer in het bijzonder: kan voor het eerst in

cassatie geklaagd worden over het ontbreken van rechtsbijstand bij het politieverhoor?

6.5 Ik teken daarbij aan dat de uitspraken van het Europese Hof gezien kunnen worden als

momentopnamen in een rechtsontwikkeling die nog niet is voltooid. Het concept van de

dynamische verdragsinterpretatie brengt mee dat het Europese Hof rekening moet houden met

de ontwikkelingen in de Verdragsstaten "and must respond to any emerging consensus as to the

standards to be achieved".(7) In de zaak  Salduz  geeft het Europese Hof eerst een overzicht

van zijn eerdere jurisprudentie en de daarin ontwikkelde uitgangspunten en principes, wijst

daarbij op de in het arrest weergegeven "generally recognised international human rights

standards" (§ 53) en merkt dit geheel aan als "the background" die de thans in het arrest

gezette stap verklaarbaar en aanvaardbaar maakt (§ 55). Het is niet ondenkbaar en misschien

zelfs wel waarschijnlijk dat het bij deze stap niet zal blijven en dat het recht op rechtsbijstand bij

het politieverhoor in de toekomst nog nader zal worden geconcretiseerd. Ik merk daarbij op dat

tal van landen binnen de Raad van Europa reeds de raadsman bij het politieverhoor toelaten.(8)

Ook in Nederland zijn bewegingen in die richting te bespeuren. In het kader van het project

Strafvordering 2001 werd voorgesteld de aangehouden verdachte het recht te geven

voorafgaand aan zijn verhoor met een (bij voorkeur op het politiebureau te stationeren)

advocaat te overleggen.(9) Recent zijn in de arrondissementen Amsterdam en Rotterdam

experimenten gestart met betrekking tot de toelating van de raadsman tot het

politieverhoor.(10)

6.6 Als het om de interpretatie van de nu gewezen arresten gaat, om het bepalen van hun

betekenis, kan op twee manieren te werk worden gegaan. Men kan zich beperken tot de opname

van het moment, tot de stand van de rechtsontwikkeling zoals die in de gewezen arresten tot

uitdrukking komt. Het gaat dan om het standpunt van het Europese Hof zoals dat blijkt uit de

arresten zelf (bezien in het licht van de eerdere jurisprudentie). Eventuele onduidelijkheden in de

arresten en vragen die daarin zijn open gebleven, worden daarbij gelaten voor wat zij zijn.

Daarover is het standpunt van het Hof nog niet duidelijk of nog niet bekend. De vraag is dan

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 9 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

bijvoorbeeld of de arresten dwingen tot de conclusie dat de raadsman tot het politieverhoor moet

N-US">worden toegelaten. Als de arresten daarover geen uitsluitsel geven, is de slotsom dat het

standpunt van het Europese Hof daarover (nog) niet bekend is.

6.7 Bij de vraag wat de betekenis van beide arresten is, kan ook anders te werk worden gegaan.

Men kan de dynamiek in de jurisprudentie van het Hof als het ware verdisconteren in de

interpretatie en op zoek gaan naar het standpunt van het Europese Hof dat reeds in potentie in

de arresten besloten ligt. De witte plekken (de onduidelijkheden en de open gebleven vragen)

worden dan niet gelaten voor wat zij zijn, maar ingevuld aan de hand van wat redelijkerwijs aan

verdere rechtsontwikkeling verwacht mag worden. De vraag is dan bijvoorbeeld of het op grond

van deze arresten voor (zeer) waarschijnlijk mag worden gehouden dat het Europese Hof in de

nabije toekomst zal uitspreken dat de raadsman tot het politieverhoor moet worden toegelaten.

6.8 Deze tweede, "dynamische" benadering voegt aan de interpretatie een voorspellend element

toe en heeft daardoor al gauw iets speculatiefs. Dat neemt niet weg dat de wetgever die zich

moet bezinnen op de vraag of de thans gewezen arresten reden vormen om de wettelijke

regeling van de rechtsbijstand tijdens het voorarrest te herzien, er mijns inziens wijs aan doet

met de dynamiek in de jurisprudentie van het Europese Hof rekening te houden. Het simpele feit

dat zijn wetten in de toekomst zullen gelden, maakt dat de wetgever zich, zo goed en zo kwaad

als dat gaat, van die toekomst een beeld moet zien te vormen. Hij moet proberen te voorkomen

dat hij achter de feiten blijft aanhollen en dat zijn wetten reeds bij hun inwerkingtreding door de

jongste ontwikkelingen in de rechtspraak van het Europese Hof zijn achterhaald.

6.9 Maar de rechter is niet de wetgever. De rechter is gebonden aan de geldende wet. Hij heeft

bovendien niet alleen met de toekomst, maar ook - en misschien wel in de eerste plaats - met

het verleden te maken: zijn uitspraken hebben immers betrekking op situaties die zijn geweest.

Dat klemt in het onderhavige geval. De Nederlandse strafrechtspleging (waarin niet is voorzien in

een recht van de verdachte op rechtsbijstand vóór of tijdens het eerste politieverhoor) is door de

beide arresten van het Europese Hof overvallen. Dat maakt dat die arresten de overgrote

meerderheid van de lopende strafzaken raken, waarin is verhoord voordat die arresten gewezen

waren en waarin met het nieuwe recht dus nog geen rekening gehouden kon worden. Als

daaraan op grote schaal consequenties moeten worden verbonden (in de vorm van

bewijsuitsluiting en vrijspraak), wordt ernstig tekort gedaan aan het belang van wetshandhaving

en aan de belangen van de betrokken slachtoffers. Daar komt bij dat alleen al de realisering van

een consultatierecht voorafgaande aan het eerste politieverhoor (hetzelfde geldt wellicht in nog

sterkere mate voor de realisering van een aanwezigheidsrecht van de raadsman tijdens alle

politieverhoren) organisatorische en budgettaire voorzieningen vraagt waaraan het thans nog

ontbreekt. Een al te "dynamische" interpretatie van de uitspraken van het Europese Hof kan

derhalve gemakkelijk leiden tot eisen aan het politieverhoor waaraan op de korte termijn niet

kan worden voldaan. Dat noopt mijns inziens tot terughoudendheid.

6.10 Ik kies daarom niet voor een dynamische, maar voor een statische interpretatie. Ik beperk

mij dus tot de vraag wat het standpunt is dat op dit moment op grond van de gewezen arresten

aan het Europese Hof kan worden toegeschreven.

6.11 In het verlengde van het voorgaande ligt dat ik bij de "vertaalslag" naar de Nederlandse

situatie kies voor de invalshoek van de rechter. De vraag die bij de rechter op tafel ligt, is niet,

althans niet primair, hoe het politieverhoor moet worden ingericht om aan de eisen van art. 6

EVRM te voldoen (dat is in eerste instantie een vraag voor de wetgever en de voor de opsporing

verantwoordelijke autoriteiten), maar in welke gevallen de wijze waarop het politieverhoor is

verlopen, meebrengt dat het daardoor verkregen bewijs niet mag worden gebruikt omdat anders

niet van een eerlijk proces kan worden gesproken. Het antwoord op die vraag zegt uiteraard

indirect ook iets over de inrichting van het politieverhoor. Uit dat antwoord valt immers af te

leiden aan welke eisen het politieverhoor op dit moment ten minste moet voldoen wil

bewijsuitsluiting voorkomen worden. De verantwoordelijke autoriteiten van politie en justitie

kunnen daarmee hun voordeel doen.

6.12 Zoals in de volgende paragraaf moge blijken, past de gekozen invalshoek goed bij de

benadering die uit de arresten van het Europese Hof spreekt. Een voordeel van de gekozen

(terughoudende) benadering acht ik daarbij dat de primaire verantwoordelijkheid van de

wetgever voor de oplossing van het vraagstuk wordt gerespecteerd. De ambitie reikt niet verder

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 10 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

dan het bieden van een (nood)oplossing voor de korte termijn. Aldus wordt de tijd gewonnen die

nodig is om tot een meer structurele oplossing te komen.

7. Analyse en interpretatie I (raadsman bij politieverhoor?)

7.1 Om te beginnen wil ik aandacht vragen voor de slotzin van de hiervoor geciteerde § 55 uit

het arrest  Salduz : "The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced

when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are

used for a conviction". Wat het Europese Hof hier zegt is niet dat de rechten van de verdediging

in principe onherstelbaar zijn beschadigd als het politieverhoor zonder rechtsbijstand heeft

plaatsgevonden (waarbij de schade "gerepareerd" kan worden door bewijsuitsluiting). Het Hof

stelt dat in beginsel onherstelbare schade optreedt als de bij een dergelijk politieverhoor

afgelegde verklaringen worden gebruikt tegen de verdachte. Het is dus het gebruik van de

eerder afgelegde verklaringen dat de eerlijkheid van het proces tegen de verdachte in de kern

aantast.

7.2 Toevallig is de gebezigde formulering mijns inziens niet. Art. 6 EVRM geeft recht op een fair

hearing, niet op een fair vooronderzoek. Daarin heeft het Europese Hof - terecht - geen beletsel

gezien om zich in voorkomende gevallen uit te spreken over de gang van zaken tijdens het

vooronderzoek. Aan de constructie die het Hof daartoe hanteert, wordt in de zaak  Salduz

gerefereerd (§ 50): "Article 6 - especially paragraph 3 - may be relevant before a case is sent

for trial if and so far as the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced by an initial

failure to comply with its provisions". De toepasselijkheid van art. 6 EVRM op het vooronderzoek

loopt dus via - en is dus afhankelijk van - de vraag of niet-naleving van de verdragseisen de

eerlijkheid van de berechting ernstig kan aantasten. Als die ernstige aantasting zich realiseert, is

van een fair trial geen sprake meer. De schending van art. 6 EVRM berust zo gezien op het effect

dat de tekortkomingen in het vooronderzoek op de eerlijkheid van de berechting hebben gehad.

7.3 De onderliggende constructie maakt dat het Europese Hof eventuele gebreken die aan het

vooronderzoek kleven, moeilijk los kan zien van hun effect op de latere berechting. Als de

verdachte zonder enige vorm van rechtsbijstand door de politie is gehoord, maar de zaak

vervolgens (om wat voor reden dan ook) door het openbaar ministerie is geseponeerd, kan van

een schending van art. 6 EVRM geen sprake zijn. Hetzelfde geldt als de belastende verklaringen

die de verdachte tijdens dat verhoor aflegde, bij de latere vervolging en berechting buiten

beschouwing worden gelaten. De eerlijkheid van de berechting kan dan door het gebrek aan

rechtsbijstand bij het politieverhoor niet zijn aangetast. Dat is anders als wél gebruik wordt

gemaakt van de belastende verklaringen. Het is dus inderdaad dit gebruik dat in beginsel

onherstelbare schade toebrengt aan de eerlijkheid van de berechting.

7.4 Tegengeworpen zou kunnen worden dat het Europese Hof in de zaak Panovits voor een

andere aanpak dan de Grote Kamer lijkt te kiezen. In dat arrest worden de "complaints

concerning the pre-trial stage of the proceedings" en de "complaints concerning the use of the

applicant's confession and other evidence in the proceedings" niet alleen duidelijk van elkaar

onderscheiden, maar ook los van elkaar behandeld en beoordeeld. Ik geloof echter niet dat van

een wezenlijk verschil sprake is. Ik wijs er daarbij op dat het Hof bij de behandeling van de

eerste set klachten (de "complaints concerning the pre-trial stage of the proceedings") niet aan

het effect van de inbreuk op de verdedigingsrechten voorbij gaat. Dat effect komt in de §§ 75 en

76 aan de orde. Het is eerst nadat het Hof met betrekking tot de tegenover de politie afgelegde

verklaring had overwogen dat "it was (...) decisive for the prospects of the applicant's defence

and constituted a significant element on which his conviction was based", dat het Hof

concludeerde dat art. 6 EVRM geschonden was. Los van het effect op de berechting stond het

oordeel van het Hof over de inbreuk op de verdedigingsrechten bij het politieverhoor hier dus

evenmin.

7.5 De vraag is nog wel waarom het Hof voor een gescheiden behandeling koos en niet

oordeelde dat de tweede set klachten geen bespreking meer behoefde aangezien de eerste set

klachten reeds gegrond was verklaard. Het lijkt erop dat het Hof van oordeel is dat de klachten

niet in elkaar opgingen. Maar waarin schuilt dan het verschil? Ik kom daarop nog terug.

7.6 Het gegeven dat uitspraken van het Europese Hof over gebreken in het vooronderzoek

geconstrueerd zijn op basis van hun effect op de berechting, heeft intussen een niet

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 11 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

onbelangrijke implicatie. Die uitspraken houden ook, en mijns inziens zelfs vooral, een oordeel in

over het schadelijke effect dat een bepaalde tekortkoming in het vooronderzoek op de latere

berechting heeft of kan hebben. In de zaken  Salduz  en Panovits sprak het Hof zich uit over

gevallen waarin de tekortkoming in het vooronderzoek hierin bestond dat het bij het

politieverhoor aan iedere vorm van rechtsbijstand had ontbroken. Het schadelijke effect van een

dergelijke tekortkoming is naar het oordeel van het Hof dermate groot, dat in principe niet meer

van een eerlijk proces kan worden gesproken als de afgelegde belastende verklaringen tegen de

verdachte worden gebruikt. Welnu, juist omdat het hier een oordeel betreft dat ook en vooral

betrekking heeft op het teweeggebrachte effect, is het de vraag of dit oordeel mag worden

doorgetrokken naar andere (minder ernstige) gebreken aan de rechtsbijstand bij het

politieverhoor. Het ligt niet voor de hand dat het Hof alle tekortkomingen over één en dezelfde

kam heeft willen scheren. De conclusie dat het Hof dit heeft willen doen, is alleen

gerechtvaardigd indien en voor zover aangenomen mag worden dat de eventuele andere

tekortkomingen naar het oordeel van het Hof een even desastreus effect hebben op de

eerlijkheid van de berechting als het ontbreken van iedere vorm van rechtsbijstand heeft.

7.7 Een belangrijke vraag in dit verband is, waarin het desastreuze effect schuilt. Waarom is het

Hof van oordeel dat de rechten van de verdediging "irretrievably prejudiced" zijn als de

verdachte door de politie is verhoord "without access to a lawyer"? Als ik het goed zie ligt de

verklaring in het uitdrukkelijke verband dat het Hof legt tussen het recht op rechtsbijstand en

het nemo tenetur-beginsel. De "particularly vulnerable position" waarin de verdachte zich bij het

eerste politieverhoor bevindt, kan - zo stelt het Hof in de zaak  Salduz  (§ 54) - in de meeste

gevallen "only be properly compensated for by the assistance of a lawyer whose task it is,

among other things, to help to ensure respect of the right of the accused not to incriminate

himself". Het Hof voegt daaraan toe: "Early access to a lawyer is part of the procedural

safeguards to which the Court will have particular regard when examining whether a procedure

has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination". Ook in de zaak

Panovits wordt dit verband gelegd (§ 65 en § 83), waarbij eraan wordt herinnerd dat "the right

to silence and the privilege against self-incrimination (...) are generally recognised international

standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6".

7.8 De vraag waar het uiteindelijk om draait - de vraag die het Hof in de zaak  Salduz

onderzoekt - is zogezien of het ontbreken van rechtsbijstand "has extinguished the very essence

of the privilege against self-incrimination". Als dat laatste het geval is, zijn de rechten van de

verdediging "irretrievably prejudiced". Er tekent zich aldus een duidelijke parallel af met de zaak

Teixeira de Castro (EHRM 9 juni 1998, NJ 2001, 471 m.nt. Kn), waarin het ging om het verbod

van uitlokking (incitement) bij pseudokoop. De schending van dit verbod maakte volgens het Hof

dat de verdachte "right from the outset (...) was definitively deprived of a fair trial". De

verklaring lijkt ook hier gezocht te moeten worden in de verklaringsvrijheid van de verdachte.

Het recht om in vrijheid de eigen proceshouding te bepalen, was tot op het bot uitgehold.

7.9 De koppeling die het Europese Hof maakt met het nemo tenetur-beginsel biedt paradoxaal

genoeg ruimte voor enige relativering. Het is op het eerste gezicht vreemd dat het Hof werk

maakt van de vraag of het feit dat de verdachte de cautie is gegeven, betekent dat hij afstand

van zijn recht heeft gedaan (  Salduz , § 59; Panovits, § 74). Wat immers heeft de cautie

met (afstand van) het recht op rechtsbijstand te maken? Als echter het zwaartepunt van de

beoordeling door het Hof ligt bij de vraag "whether a procedure has extinguished the very

essence of the privilege against self-incrimination", past wél dat de cautie daarbij wordt

betrokken. "Early access to a lawyer is", zo stelt het Hof zoals wij zagen, "part of the procedural

safeguards to which the Court will have particular regard" (curs. van mij, Kn). Naast het recht

op rechtsbijstand staan andere waarborgen, waaraan eveneens betekenis toekomt als het gaat

om de vraag of de privilege against self-incrimination geweld is aangedaan. Die andere

waarborgen kunnen onder omstandigheden wellicht maken dat een inbreuk op het recht op

rechtsbijstand niet betekent dat de "very essence" van het zwijgrecht is teniet gedaan.

7.10 Aandacht verdient nog dat het verband dat het Hof legt tussen het recht op rechtsbijstand

en het nemo tenetur-beginsel geen één op één-relatie is. Het Hof vlecht, als hij de taak van de

raadsman omschrijft ("to help to ensure respect of the right of the accused not to incriminate

himself") niet voor niets de woorden "among other things" in. Het nadelige effect van het

ontbreken van rechtsbijstand kan ook uit andere zaken bestaan dan uit het afleggen van een

belastende verklaring. Zo kan ook het (initiële) zwijgen van de verdachte hem in een later

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 12 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

stadium opbreken, omdat daaruit onder omstandigheden adverse inferences kunnen worden

getrokken (zie o.m. de zaak John Murray v. UK, EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725 m.nt. Kn).

Dat zwijgen kan voorts meebrengen dat ontlastend bewijsmateriaal langer dan nodig verborgen

blijft, of zelfs in het geheel niet meer te achterhalen is. Deze schadelijke effecten treden echter

niet steeds op en zijn bovendien van een wat andere orde. Dat de rechten van de verdediging

daardoor "irretrievably prejudiced" zijn, lijkt in het algemeen te veel gezegd. Een genuanceerde

benadering, waarbij de nadruk valt op het proces "as a whole" lijkt hier meer aangewezen.

7.11 Wellicht kan zo begrepen worden waarom het Europese Hof in de zaak Panovits de vraag of

het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor is geschonden, onderscheidt van de vraag of de

afgelegde bekentenis mocht worden gebruikt (zie hiervoor, punt 7.4 en 7.5). Die vragen vallen in

theorie niet geheel samen. De inbreuk op het recht op rechtsbijstand kan ook andere nadelige

effecten hebben gehad, die mede in het onderzoek moeten betrokken. Bij de vraag of de

bekentenis mocht worden gebruikt, gaat het alleen maar om de vraag of dat gebruik strijd met

het nemo tenetur-beginsel oplevert.

7.12 Welke conclusie kan uit dit alles getrokken worden? Mijns inziens dat het Hof zich in de

zaken  Salduz  en Panovits uitsluitend heeft uitgesproken over de situatie dat het de

verdachte bij het politieverhoor aan elke vorm van rechtsbijstand heeft ontbroken. Anders

gezegd: met een "police interrogation without access to a lawyer" heeft het Hof alleen het oog

gehad op een verhoorsituatie waarin de verdachte niet de gelegenheid heeft gehad om een

raadsman te raadplegen over de af te leggen verklaring. Het ontbreken van die mogelijkheid van

voorafgaand overleg vormt daarbij de kern van de zaak, niet de fysieke aanwezigheid van de

raadsman bij het politieverhoor. De wijze waarop het Hof in de zaak Panovits de vraag behandelt

of sprake was van een waiver, onderstreept dat. Het Hof wijst erop dat de politie de verdachte

niet heeft geadviseerd "that he could see a lawyer before saying anything to the police" en dat

het onwaarschijnlijk is dat de verdachte zich ervan bewust was "that he was entitled to legal

representation before making any statement to the police". Het is dat ontbreken van

voorafgaand overleg dat de verklaringsvrijheid in de kern aantast en dat de conclusie

rechtvaardigt dat de rechten van de verdediging "irretrievably prejudiced" zijn als de afgelegde

verklaring tegen de verdachte wordt gebruikt.

7.13 Deze conclusie kan toegelicht worden door het fundamentele gebrek waarvan in de arresten

sprake is (het ontbreken van gelegenheid tot voorafgaand overleg) te spiegelen aan eventuele

andere gebreken in de rechtsbijstand bij het politieverhoor. In hun concurring opinions in de

zaak  Salduz  zeiden in totaal vier rechters het te betreuren dat het Hof in zijn arrest niet

duidelijk tot uitdrukking had gebracht dat de verdachte al direct vanaf het begin van zijn

vrijheidsbeneming recht op rechtsbijstand dient te hebben. Laten we een ogenblik aannemen dat

dit een standpunt is dat aan het Hof kan worden toegeschreven. Stel voorts dat op bedoeld recht

inbreuk is gemaakt: de verdachte heeft een volle dag in een cel doorgebracht zonder een

raadsman te zien. Verhoord is hij daarbij echter niet: zijn eerste verhoor vindt plaats in

aanwezigheid van een raadsman en nadat de verdachte met deze raadsman heeft kunnen

overleggen. Het is dan zeer de vraag of de fairness van de berechting door de gang van zaken

nadelig is be-invloed.(11) Dat lijkt in elk geval niet zonder meer het geval te zijn. Ik kan mij dan

ook niet voorstellen dat het Hof in dit geval zou oordelen dat de rechten van de verdediging

"irretrievably prejudiced" zijn als de afgelegde verklaring voor het bewijs wordt gebruikt. En dat

betekent weer dat er geen goede reden is om aan te nemen dat het Hof dit geval op het oog

had toen hij zich uitsprak over de consequenties van een "police interrogation without access to

a lawyer". Op dat geval heeft die uitspraak dus geen betrekking.

7.14 Op vergelijkbare wijze kan geredeneerd worden als het gaat om de vraag of de raadsman

moet worden toegelaten tot het politieverhoor. Zelfs indien het zo is dat tussen de regels van de

arresten gelezen kan worden dat de raadsman het recht moet hebben de politieverhoren bij te

wonen, zodat een weigering de raadsman toe te laten een inbreuk op de verdedigingsrechten

oplevert, dan nog is daarmee niet gezegd dat het Hof op die inbreuk het oog had toen hij zich

uitsprak over de consequenties van een "police interrogation without access to a lawyer". Er is

naar het mij voorkomt een niet onbelangrijk verschil tussen het geval waarin de verdachte een

bekentenis aflegt zonder dat hij daarover met een raadsman heeft kunnen spreken en het geval

waarin de verdachte voorafgaande aan het politieverhoor met zijn raadsman over de te kiezen

procesopstelling heeft kunnen overleggen en vervolgens buiten aanwezigheid van zijn (niet tot

het verhoor toegelaten) raadsman een belastende verklaring aflegt. In dat laatste geval is het,

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 13 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

juist vanwege het voorafgaande overleg met de raadsman, sterk de vraag of het Europese Hof

zal oordelen dat inbreuk is gemaakt op verdachtes zwijgrecht. Die conclusie lijkt in haar

algemeenheid voldoende grond te missen. De bijzonderheden van het geval kunnen dat uiteraard

anders maken, maar het is juist daarom aannemelijk dat het Hof zijn oordeel of de verdachte

vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn zwijgrecht van die omstandigheden zal laten afhangen.

Een casuïstische aanpak zou hier met andere woorden voor de hand liggen, waarbij het totaal

aan procedurele waarborgen een rol speelt. Van belang is daarom ook of de politie de verdachte

op zijn zwijgrecht heeft gewezen. Van belang kan ook zijn of sprake is geweest van audio-

visuele registratie waaruit de wijze waarop de verklaring is tot stand gekomen, blijkt. Van belang

kan ook zijn of een andere vertrouwenspersoon bij het verhoor aanwezig was, zoals de vader

van de minderjarige verdachte (vergelijk Panovits, § 74). Naast de vraag of het zwijgrecht van

de verdachte is geschonden, staat de vraag of de verdachte door de uitsluiting van de raadsman

bij het verhoor op andere wijze in zijn belangen is geschaad, maar ook dat maakt niet dat de

algemene en vergaande conclusie dat de verdedigingsrechten door die uitsluiting "irretrievably

prejudiced" zijn, voor de hand ligt. Het is daarom onaannemelijk dat het Europese Hof de

uitsluiting van de raadsman bij het politieverhoor heeft willen scharen onder een "police

interrogation without access to a lawyer". De conclusie kan weer zijn dat de uitspraak van het

Hof op dit geval geen betrekking heeft.

7.15 Ik merk op dat ik tot deze slotsom ben gekomen zonder betekenis toe te kennen aan het

veronderstelde verschil tussen "assistance of a lawyer" en "access to a lawyer".(12) Mijn indruk

is dat het Europese Hof deze termen in beide arresten betrekkelijk onbekommerd door elkaar

gebruikt. Ik merk op dat beide termen een vorm van communicatie tussen verdachte en

raadsman lijken te veronderstellen. Het enkele feit dat de raadsman lijfelijk bij het politieverhoor

aanwezig is (zonder zich met de verdachte te mogen verstaan), maakt niet dat gesproken kan

worden van de "assistance of a lawyer" of van "access to a lawyer". De ratio brengt voorts mee

dat het overleg met de raadsman aan het beantwoorden van de vragen vooraf moet gaan. Dat

er - zoals het Hof in de zaak  Salduz  stelt - rechtsbijstand moet zijn "as from the first

interrogation of a suspect by the police" moet dan ook niet al te letterlijk genomen worden. Als

door de politie eerst een vraag gesteld moet zijn voordat de verdachte recht heeft om met zijn

raadsman te overleggen, moet het politieverhoor vanwege de vertrouwelijkheid van dat overleg

direct na het begin ervan al weer worden onderbroken. Dat is weinig praktisch. Praktisch is als

de verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor met een raadsman kan overleggen. Daarop

komt het dus aan.

8. Analyse en interpretatie II (uitwerking)

8.1 In de vorige paragraaf is geconcludeerd dat de beide arresten van het Europese Hof er niet

toe dwingen aan te nemen dat de raadsman bij het politieverhoor aanwezig moet zijn.

Voldoende en tevens noodzakelijk is dat de verdachte voorafgaand aan het eerste politieverhoor

met een raadsman heeft kunnen overleggen over de in te nemen proceshouding, waaronder in

het bijzonder de vraag of het verstandig is gebruik te maken van het aan de verdachte

toekomende zwijgrecht. De vraag die in deze paragraaf aan de orde is, is wat dit

consultatierecht inhoudt en hoe ver het reikt en tevens hoe absoluut de bewijsuitsluiting is van

verklaringen die zijn verkregen zonder dat sprake is geweest van voorafgaande consultatie.

8.2 Het is daarbij goed om voorop te stellen dat tegenover het consultatierecht van de verdachte

de verplichting van de Staat staat om dat recht te garanderen en te verwezenlijken. Het gaat

daarbij niet om een louter theoretisch recht, maar om een recht dat "practical and effective" is.

Dat roept de vraag op hoever de (inspannings)verplichtingen van de politiële en justitiële

autoriteiten reiken. De regel die het Europese Hof in de zaak  Salduz  (§ 55) formuleert,

houdt in dat rechtsbijstand "should be provided". Als die rechtsbijstand er niet is geweest, mag

de verklaring in beginsel niet voor het bewijs worden gebruikt. Dat betekent dat de verdachte

feitelijk de mogelijkheid moet hebben gehad om voorafgaande aan zijn verhoor met een

raadsman te overleggen. Voor die feitelijke mogelijkheid moet de Staat zorgen. De vraag is of

dat zo ver gaat dat de autoriteiten voor de aanwezigheid van een advocaat moeten zorgen en de

financiering van de verleende bijstand voor hun rekening moeten nemen.

8.3 De verantwoordelijkheid van de autoriteiten houdt op waar de eigen verantwoordelijkheid

van de verdachte voor de realisering van zijn recht begint. Als bijvoorbeeld de verdachte weigert

gebruik te maken van de diensten van de op het politiebureau aanwezige, door de overheid

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 14 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

"georganiseerde" advocaat met het argument dat hij alleen maar met zijn eigen "topadvocaat"

wenst te spreken (die evenwel weigert om te komen), dan hebben de autoriteiten gedaan wat zij

konden en moet het achterwege blijven van een voorafgaande consultatie op rekening van de

verdachte worden geschoven. Het vraagstuk moet mijns inziens dus in de sleutel van de afstand

van recht worden gezet. Dat brengt mee dat een algemeen antwoord niet is te geven. De

waarborgen waarmee de waiver moet zijn omringd, zijn namelijk afhankelijk van wat er voor de

verdachte op het spel staat en daarmee van de bijzonderheden van het geval. Zie hiervoor de

punten 8.8. tot en met 8.15, waar een en ander nader zal worden uitgewerkt.

8.4 Een prealabele vraag is of de algemene regels die het Europese Hof in § 55 van zijn arrest in

de zaak  Salduz  formuleert, alleen betrekking hebben op gedetineerde verdachten dan wel

ook gelden voor verdachten die worden ondervraagd terwijl zij zich op vrije voeten bevinden.

Een expliciete beperking tot verdachten die van hun vrijheid zijn beroofd, bevat genoemde

paragraaf niet en is ook elders in het arrest niet te vinden. Daar staat tegenover dat  Salduz

een gedetineerde verdachte was en dat zijn klacht wordt besproken onder de kop: "Acces to a

lawyer during police custody". Bovendien hebben de "generally recognised international human

rights standards" waaraan in de §§ 53, 54 en 60 wordt gerefereerd, alleen betrekking op

gedetineerde verdachten. Ten slotte lijkt het gebruik van het woord "interrogation" in § 55 erop

te wijzen dat het Hof ervan is uitgegaan dat de verdachte zich in een situatie bevond waarin hij

tegen zijn wil aan een verhoor wordt onderworpen. Bij een kortstondig en weinig indringend

verhoor op straat lijkt de term "interrogation" minder goed te passen.(13)

8.5 De zaak Panovits brengt ons op dit punt weinig verder. Ook in deze zaak ging het om een

gedetineerde verdachte. Een verschil is dat de klacht wordt behandeld onder een andere kop:

"Complaints concerning the pre-trial stage of the proceedings". Of aan dit verschil veel betekenis

toekomt, lijkt mij echter de vraag. De algemene overwegingen die in § 66 van het arrest ten

beste worden gegeven, lijken zich naar inhoud en strekking niet tot de detentiesituatie te

beperken. Ik noteer in dit verband dat niet van "interrogation" wordt gesproken, maar van "any

questioning by the police". Die overwegingen zijn echter geheel toegesneden op minderjarige

verdachten, waarbij nog komt dat zij een betrekkelijk algemene strekking hebben en weergeven

wat uit eerdere jurisprudentie blijkt. De vraag is daarom of daaraan veel betekenis toekomt als

het gaat om de vraag wat als nieuwe regel voor het verhoren van alle verdachten heeft te

gelden. Ik merk nog op dat deze § 66 uitloopt op de volgende slotzin: "It means that he or she

(...) should be able to understand the general thrust of what is said by the arresting officer and

during his questioning by the police". Dat gesproken wordt van een "arresting officer" zou erop

kunnen wijzen dat gedacht is aan "questioning" die na arrestatie plaatsvindt, maar erg dwingend

is die uitleg niet.

8.6 Het komt mij al met al voor dat er op dit punt geen duidelijkheid bestaat. Derhalve dwingen

de arresten niet tot de conclusie dat hetgeen volgens het Hof "as a rule" heeft te gelden (

Salduz , § 55), ook betrekking heeft op verdachten die niet van hun vrijheid zijn beroofd. Ik

teken daarbij aan dat wat niet als regel heeft te gelden, op grond van de ratio in bijzondere

gevallen wel gelding kan hebben. Daarbij kan in het bijzonder gedacht worden aan het verhoor

van minderjarige verdachten in situaties waarin formeel niet van een arrestatie kan worden

gesproken, maar die door de minderjarige gemakkelijk als onvrij kan zijn beleefd. Ik merk

daarbij op dat de dreiging met arrestatie (als niet meegewerkt wordt aan een verhoor) een

dwangpositie kan opleveren die slechts weinig verschilt van actuele vrijheidsbeneming.

8.7 Ook een andere oplossing is verdedigbaar. In die benadering geldt het recht op consultatie

algemeen, dus ook voor niet van hun vrijheid beroofde verdachten, maar worden in de regel

geen hoge eisen gesteld aan de inspanningsverplichting van de overheid (zodat snel sprake is

van een waiver). Ten aanzien van volwassen verdachten zou bijvoorbeeld in het algemeen

voldoende kunnen zijn dat de verdachte erop is gewezen dat hij als hij dat wil een advocaat kan

raadplegen (waar hij dan wel zelf voor moet zorgen). Ik meen echter dat er, het onder 6.10

verwoorde uitgangspunt indachtig, vooralsnog onvoldoende reden is om voor deze benadering te

opteren.

8.8 Onder punt 6.1 merkte ik op dat de door het Europese Hof geformuleerde uitgangspunten of

regels nogal absoluut zijn geformuleerd, zodat er weinig ruimte is om de bijzonderheden van het

geval mee te wegen. Daarmee is evenwel niet gezegd dat op de regels geen enkele uitzondering

mogelijk is en dat die regels bij hun toepassing op het concrete geval elke flexibiliteit missen. In

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 15 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

het navolgende zal ik ingaan op de vraag of en in hoeverre de nieuwe uitgangspunten de

justitiële autoriteiten beoordelingsruimte laten bij de realisering van het recht op rechtbijstand

van de gearresteerde verdachte bij het politieverhoor.

8.9 Eén uitzondering wordt door het Europese Hof met zoveel woorden in de uitgangspunten

verdisconteerd. De eerste volzin van de kernparagraaf 55 uit het arrest in de zaak  Salduz

luidt, voor zover hier van belang: "(...) Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer

should be provided (...), unless it is demonstrated (...) that there are compelling reasons to

restrict this right.". Het moet daarbij gaan om "compelling reasons that do not prejudice the

overall fairness of the proceedings" (Panovits, § 66). Op deze uitzondering zal ik hier niet

ingaan. Wel merk ik op dat de functie van de zinsnede "as a rule" in de geciteerde volzin niet

geheel duidelijk is. Als het bijzondere geval van compelling reasons de enige uitzondering vormt

op de regel dat "access to a lawyer should be provided", is de bedoelde zinsnede overbodig. Het

zou daarom kunnen zijn dat het Hof toch nog een (andere) slag om de arm heeft willen houden

en zich heeft willen indekken tegen mogelijke andere uitzonderingen op de regel. Ook dit laat ik

verder rusten. Ik concentreer me op de speelruimte die de regels in de betrekkelijk normale

gevallen laten.

8.10 Ook voor het hier aan de orde zijnde recht op "access to a lawyer" geldt dat de verdachte

daarvan vrijwillig afstand kan doen, "either expressly or tacitly" (  Salduz , § 59; Panovits, §

68). Daarbij geldt wat voor een waiver in het algemeen geldt, namelijk dat de afstand van recht

"must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards

commensurate to its importance". Hoe dit algemene uitgangspunt "uitpakt" in het hier bedoelde

geval, is niet geheel duidelijk. Dat komt mede doordat afstand van het zwijgrecht en afstand van

het recht op rechtsbijstand door elkaar lijken te lopen (vergelijk hiervoor, punt 7.9). Dat komt

ook doordat de vereiste minimumwaarborgen afhankelijk zijn van het belang dat met het recht is

gemoeid. Bepaald niet uitgesloten is dat dit belang niet in alle gevallen even groot behoeft te

worden geacht. Indirect kunnen de bijzondere kenmerken van het geval dus toch nog een rol

lass="MsoNormal">spelen. Dat brengt mee dat wellicht enige differentiatie mogelijk is als het gaat om de vraag

welke inspanningen van de autoriteiten worden verwacht om het recht van de verdachte op

rechtsbijstand te realiseren.

8.11 Bij deze differentiatie kan in het bijzonder gedacht worden aan twee factoren die in de

uitspraken van het Europese Hof expliciet naar voren komen. De eerste factor vormt de ernst

van de beschuldiging. In  Salduz  tegen Turkije overweegt het Hof (§ 54): "These principles

are particularly called for in the case of serious charges, for it is in the face of the heaviest

penalties that the right to a fair trial is to be ensured to the highest possible degree by

democratic societies".  Salduz  werd veroordeeld tot twee-eneenhalf jaar gevangenisstraf

wegens een terroristisch misdrijf. Panovits werd onder meer tot veertien jaar gevangenisstraf

veroordeeld wegens doodslag. De vraag is hoe het Europese Hof zal oordelen in gevallen waarin

de verdachte geen langdurige vrijheidstraffen boven het hoofd hangen. De tweede factor wordt

gevormd door de leeftijd van de verdachte. In beide zaken kent het Hof veel betekenis toe aan

het feit dat de verdachten nog minderjarig waren. De vraag is hoe de uitgangspunten worden

uitgewerkt als het om volwassenen gaat.

8.12 In de zaak  Salduz  werd alleen ingegaan op de vraag of de verdachte afstand van zijn

zwijgrecht had gedaan. Het enkele feit dat  Salduz  een formulier had gekregen waarin zijn

zwijgrecht stond verwoord, was onvoldoende om een waiver te kunnen aannemen (§59). Dat

over een eventuele afstand van het recht op rechtsbijstand werd gezwegen, komt vermoedelijk

omdat  Salduz  volgens het nationale Turkse recht dit recht niet had. Er was dus geen recht

waarvan afstand kon worden gedaan. In de zaak Panovits lag dit anders. Het Hof constateert dat

noch de verdachte noch zijn vader vóór het verhoor "adequately informed" waren over het recht

om eerst een advocaat te raadplegen (§ 70). Dat maakt dat het Hof het onwaarschijnlijk acht

dat de verdachte zich van zijn recht op rechtsbijstand bewust was (§ 71). Die bewustheid kan

gezien worden als een basisvoorwaarde voor elke afstand van recht. Van een recht waarvan men

zich niet bewust is kan immers moeilijk ondubbelzinnig en uit vrije wil afstand worden gedaan.

Het verweer dat de verdachte een raadsman had kunnen raadplegen als hij daar maar om had

gevraagd, werd dan ook van tafel geveegd (§ 72). Het Hof noteert daarbij dat "the obstacles to

the effective exercise of the rights of the defence" overwonnen hadden kunnen worden als de

autoriteiten "had actively ensured that [the applicant] understood that he could request the

assignment of a lawyer free of charge if necessary". Dit leidt tot de volgende slotsom: "The

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 16 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

passive approach adopted by the authorities in the present circumstances was clearly not

sufficient to fulfil their positive obligation to furnish the applicant with the necessary information

enabling him to access legal representation".

8.13 Uit het voorgaande blijkt dat van de verantwoordelijke autoriteiten een actieve opstelling

wordt verwacht en dat op hen een "positive obligation" rust om het recht van de verdachte op

rechtsbijstand te verzekeren. Tegelijk lijkt de referentie aan de "present circumstances" te

bevestigen dat de inspanning die van de autoriteiten wordt verlangd, afhankelijk is van de

bijzondere omstandigheden van het geval. Daarom kan men zich afvragen of de

inspanningsverplichtingen waarvan in dit geval sprake bleek te zijn, ook gelden in andere

gevallen. In hoeverre worden met andere woorden de eisen die het Hof stelt, gekleurd door het

feit dat het om een minderjarige ging die werd beschuldigd van een zeer ernstig misdrijf? Zou

het Hof de lat minder hoog leggen als het om volwassenen gaat die slechts verdacht worden van

een feit waarop geen vrijheidsstraf is gesteld?

8.14 Met zekerheid valt hierover weinig te zeggen. Het lijkt me echter dat er weinig reden tot

differentiatie is als het gaat om de plicht de verdachte adequaat te informeren. Een

basisvoorwaarde om een waiver te kunnen aannemen, is als gezegd dat de verdachte van zijn

recht op de hoogte is. En dat zal moeten blijken. Met vooronderstelde kennis zal het Hof in dit

geval, mede vanwege de geïsoleerde positie van de verdachte, niet willen werken. Een bijna

noodzakelijke voorwaarde is zogezien dat vaststaat dat de verdachte op zijn rechten is gewezen.

Daarbij teken ik aan dat die informatieplicht een eenvoudig te realiseren waarborg is en dus als

inspanning van de autoriteiten niet te veel is gevraagd.

8.15 De "obstacles" om op eigen kracht raadpleging van een advocaat te realiseren, zijn voorts

voor iedere gedetineerde verdachte groot. Veel reden tot differentiatie is er zogezien niet. Van

de verantwoordelijke autoriteiten mag steeds worden verwacht dat zij, als de verdachte

voorafgaand aan het verhoor een raadsman wenst te spreken, de nodige stappen zetten om dat

te realiseren. Dat betekent in de regel dat zij of wel de verdachte in staat moeten stellen de

advocaat van zijn keuze op te bellen, of wel zelf een advocaat voor de verdachte moeten

benaderen. Verwacht mag voorts worden dat met het verhoor wordt gewacht totdat de

raadsman is gearriveerd en met de verdachte heeft overlegd. Alleen als de advocaat onredelijk

lang op zich laat wachten, kan dit anders liggen.

8.16 Meer twijfel is mogelijk bij de vraag of de "positive obligation" van de autoriteiten zo ver

gaat dat zij de rechtshulp moeten betalen als de verdachte daartoe niet zelf in staat is. In de

zaak Panovits wierp het Europese Hof de Staat Cyprus zoals wij zagen voor de voeten dat de

autoriteiten zich ervan hadden moeten vergewissen dat de verdachte begreep "that he could

request the assignment of a lawyer free of charge if necessary". Het is de vraag of daarin

gelezen kan worden dat art. 6 EVRM de on- of minvermogende verdachte al bij het eerste

politieverhoor het recht geeft op een gratis advocaat. Misschien houdt de passage niet meer in

dan dat het nationale recht van Cyprus de verdachte in dit geval dat recht geeft, zodat het

verwijt slechts is dat de autoriteiten de verdachte daarvan niet in kennis hebben gesteld. Dat

neemt evenwel niet weg dat het recht op gratis rechtsbijstand stevig in art. 6 EVRM is

verankerd. De rechtsbijstand aan on- en minvermogenden dient kosteloos te zijn als "the

interests of justice so require", zo bepaalt art. 6 lid 3 sub c EVRM. Gelet op het grote gewicht dat

het Europese Hof in de zaken  Salduz  en Panovits toekent aan het recht op "access to a

lawyer" bij het eerste politieverhoor, zou het bijna ongerijmd zijn als het Europese Hof van

oordeel zou zijn dat de "interests of justice" niet vereisen dat die rechtsbijstand gratis wordt

verschaft als de verdachte onvoldoende middelen heeft om zelf een advocaat te betalen.

8.17 Intussen biedt juist dit argument enige ruimte voor differentiatie. Het belang van initiële

rechtsbijstand is namelijk niet in alle zaken even groot. Uit de casuïstische jurisprudentie van het

Europese Hof met betrekking tot de vraag wanneer de "interests of justice" gratis rechtsbijstand

vereisen, blijkt dat de complexiteit van de strafzaak een belangrijke factor is. Heeft een

raadsman toegevoegde waarde of is de zaak zo eenvoudig dat de verdachte de verdediging "in

persoon" moet kunnen voeren? Een andere factor is het belang van de zaak: wat staat er voor

de verdachte op het spel?(14) Nu is het zo dat de meeste jurisprudentie betrekking heeft op het

ontbreken van kosteloze rechtsbijstand in cassatie- en bijzondere appèlprocedures.

Jurisprudentie met betrekking tot het recht op kosteloze rechtsbijstand in het vooronderzoek is

betrekkelijk schaars. Een richtinggevende uitspraak is hier gegeven in de zaak Quaranta tegen

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 17 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

Zwitserland (EHRM 24 mei 1991, NJ 1993, 525). Hier had de verdachte het zowel in het

vooronderzoek als tijdens de behandeling in eerste aanleg aan gratis rechtsbijstand ontbroken.

De zaak was eenvoudig van aard, maar het Hof stelde de "seriousness of the offence of which Mr

Quaranta was accused and the severity of the sentence which he risked" voorop. Alleen al gelet

op het wettelijke strafmaximum (drie jaar gevangenisstraf) had Quaranta kosteloze

rechtsbijstand moeten worden gegeven. Deze lijn wordt doorgetrokken in de zaak Benham tegen

het Verenigd Koningrijk (EHRM 10 juni 1996, 19380/92, Reports 1996 - III). In deze zaak

overwoog het Europese Hof (§ 61): "The Court agrees with the Commission that where

deprivation of liberty is at stake, the interests of justice in principle call for legal representation".

Benham stond terecht voor een (gecompliceerd) belastingdelict waarop drie maanden

gevangenisstraf stond. Daarom had hem gratis rechtsbijstand gegeven moeten worden.(15)

Deze uitspraak had evenwel geen betrekking op het vooronderzoek, laat staan op het ontbreken

van rechtsbijstand bij het eerste politieverhoor.(16) De vraag is of de genoemde uitspraken

maatgevend kunnen worden geacht voor de onderhavige kwestie. (17) Maar het lijkt toch

aannemelijk dat de rechtsbijstand bij het eerste politieverhoor niet kosteloos behoeft te worden

verschaft als de verdenking betrekkelijk lichte en eenvoudige vergrijpen betreft.

8.18 Dan nu de vraag hoe absoluut de regel is dat de zonder "access to a lawyer" afgelegde

verklaring niet tegen de verdachte mag worden gebruikt. Ik stel daarbij voorop dat de ratio van

de bewijsuitsluiting niet, of in elk geval niet alleen, gelegen is in de mogelijke

onbetrouwbaarheid van de afgelegde verklaring. Het Europese Hof legt immers zoals wij zagen

met zoveel woorden een verband met het nemo tenetur-beginsel. Dat brengt mijns inziens mee

dat de verklaring ook niet mag worden gebruikt als aan de juistheid ervan in redelijkheid niet

kan worden getwijfeld. Een vergelijking met de wijze waarop niet-naleving van art. 29 lid 2 Sv

ten onzent wordt gesanctioneerd, is wellicht niet misplaatst. Het enkele feit dat de cautie niet is

gegeven, brengt mee dat de verklaring buiten beschouwing moet blijven.

8.19 Ik merk voorts op dat het "verboden" gebruik zich niet lijkt te beperken tot het gebruik van

de verklaring als bewijsmiddel. Het kan bijvoorbeeld ook gaan om de rol die de verklaring speelt

bij de beoordeling van verdachtes geloofwaardigheid. In de zaak Panovits (§ 76) vond het

Europese Hof het veelzeggend dat "throughout the course of the first-instance proceedings the

applicant had consistently tried to negate his initial statement, an approach which had a great

impact on the court's assessment of his credibility". Een vergelijking kan hier worden gemaakt

met de zaak Saunders v. UK (EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 m.nt. Kn, §§71 en 72),

waarin het Europese Hof opmerkte dat het aan de jury voorlezen van Saunders' op zich weinig

incriminerende verklaringen welhaast moet hebben betekend dat de prosecution geloofde dat dit

"assisted their case in establishing the applicant's dishonesty". Het komt er denk ik op neer dat

de afgelegde verklaringen tijdens het proces eenvoudig buiten beschouwing moeten worden

gelaten. Als zij de verdachte worden tegengeworpen, dan worden zij al tegen hem gebruikt.

8.20 Nu houdt het Europese Hof uitdrukkelijk een slag om de arm. Het gebruik van de

verklaringen maakt "in principle" een onherstelbare inbreuk op de rechten van de verdediging.

Niet ieder gebruik leidt dus tot het oordeel dat art. 6 EVRM is geschonden. In zoverre is er

ruimte voor relativering. Mijn indruk is dat het daarbij gaat om een beoordeling van het proces

"as a whole". Dat maakt dat het standpunt van het Europese Hof genuanceerder lijkt te zijn dan

men op het eerste gezicht zou denken. Ik licht dat als volgt toe.

8.21 De grond voor de bewijsuitsluiting ligt als gezegd in de inbreuk die is gemaakt op het

zwijgrecht. Het lijkt daarbij te gaan om een veronderstelling die moet wijken voor de blijk van

het tegendeel. In zowel de zaak  Salduz  als de zaak Panovits onderzoekt het Hof apart of de

verdachte vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn zwijgrecht. In de zaak Panovits is dat

overduidelijk. Nadat het Hof in § 73 heeft vastgesteld dat de verdachte niet vrijwillig afstand

heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand, gaat hij in § 74 in op de vraag of het feit dat de

verdachte herhaalde malen de cautie is gegeven, betekent dat hij geacht kan worden vrijwillig

afstand te hebben gedaan van zijn zwijgrecht. Het Hof beantwoordt die vraag "given the

circumstances of the present case" ontkennend. Daarbij weegt zwaar dat de verdachte

minderjarig was en dat zijn "guardian" niet bij het verhoor aanwezig was. Dat het Hof dit een

relevant punt acht, kan moeilijk iets anders betekenen dan dat voor bewijsuitsluiting geen reden

is als kan worden aangenomen dat de verdachte - ondanks de inbreuk die is gemaakt op zijn

recht op rechtsbijstand - vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn zwijgrecht. Het is de vraag

hoeveel ruimte het Europese Hof darvoor laat. De argumentatie in de zaak Panovits suggereert

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 18 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

dat het Hof anders zou hebben geoordeeld als het om een volwassene was gegaan die door de

politie uitdrukkelijk op zijn zwijgrecht was gewezen. Mogelijk echter gaat het hier slechts om een

gelegenheidsargument dat geen a contrario-redeneringen rechtvaardigt. Van de regel dat de

verdedigingsrechten in beginsel "irretrievably prejudiced" zijn, blijft immers weinig over als de

cautie het gebrek in de regel verhelpt. Aannemelijk is dat veel zal afhangen van de

omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder gedachte kan worden aan de wijze

waarop het verhoor is verlopen.

8.22 Ook de latere procesopstelling van de verdachte kan een factor van belang zijn. Als de

verdachte achteraf, nadat hij met zijn raadsman heeft gesproken, stelt bij zijn eerdere verklaring

te blijven en tegen het gebruik daarvan geen bezwaar te hebben, vormt dat een aanwijzing dat

bij het eerste verhoor vrijwillig afstand was gedaan van het zwijgrecht. In elk geval kan het

gebruik van de verklaring dan moeilijk unfair genoemd worden. Men zou kunnen zeggen dat dan

"in wezen" recht wordt gedaan op de herhaalde, na consultatie met de raadsman afgelegde

verklaring. Omgekeerd maakt het feit dat de afgelegde verklaring later door de verdachte wordt

aangevochten, het lastiger om te zeggen dat die verklaring geheel vrijwillig is afgelegd. Het lijkt

er dan immers op dat de verdachte destijds niet in staat was om de consequenties van zijn

verklaring te overzien of om te begrijpen wat het proces-verbaal dat hij ondertekende, inhield.

Dat de verdediging in de zaken  Salduz  en Panovits de juistheid van de afgelegde verklaring

achteraf betwistte, is zogezien een factor van belang. Of het Hof ook tot een schending van art. 6

EVRM zou hebben geconcludeerd als de verdachten op geen enkele wijze bezwaar hadden

gemaakt tegen het gebruik van de verklaring, is zogezien nog maar de vraag.(18)

8.23 Een ander punt is dat het ontoelaatbare gebruik zelf reparabel is. Als de rechter in zijn

vonnis afstand neemt van het gebruik dat de vervolgende instantie ter terechtzitting van de

verklaring heeft gemaakt en uitdrukkelijk overweegt dat hij de verklaring geheel buiten

beschouwing heeft gelaten, zal van een schending van art. 6 EVRM vermoedelijk geen sprake

zijn. Hetzelfde geldt als de rechter in eerste aanleg de verklaring voor het bewijs gebruikt, maar

de rechter in hoger beroep de verklaring alsnog ter zijde stelt. De gemaakte fout is dan hersteld.

8.24 Als laatste factor noem ik de grootte van de rol die de afgelegde verklaring in de

bewijsvoering heeft gespeeld. Van een schending van art. 6 EVRM lijkt geen sprake te zijn als

het gebruik van de verklaring slechts van ondergeschikte betekenis is geweest. Het Europese Hof

lijkt echter niet geneigd dat snel aan te nemen. Onvoldoende is in elk geval dat de afgelegde

verklaring niet het enige bewijs tegen de verdachte is. Indien de verklaring in de bewijsvoering

een "significant element" (Panovits, § 76) vormt, is het gebruik van de verklaring al gauw unfair.

Waar hier precies de grenzen liggen, zal moeten worden afgewacht.

8.25 Nog een enkele opmerking over de vraag of de "vruchten" van de afgelegde verklaring

eveneens van het bewijs moeten worden uitgesloten. Een vergelijking met de zaak EHRM 30 juni

2008, 22978/05 (Gäfgen tegen Duitsland)(19) lijkt hier op haar plaats. Klager stelde onder

dwang bij de politie verklaringen te hebben afgelegd. Deze verklaringen werden niet voor het

bewijs gebruikt. Maar de 'fruits of the poisonous tree' wel: naar aanleiding van bedoelde

verklaringen was door de politie onder meer het stoffelijk overschot gevonden. Het Hof

overwoog dat het gebruik van bewijs dat een gevolg is van een bekentenis verkregen in strijd

met artikel 3 EVRM leidt tot een sterk vermoeden dat het proces als geheel oneerlijk is, net zoals

het geval zou zijn als de bekentenis zelf gebruikt wordt. Aan de hand van alle omstandigheden

van het geval moet worden bepaald of het proces eerlijk is geweest. Het Hof stelde vast dat de

klager zijn bekentenis later had herhaald (en dat klager bij herhaling had gesteld te bekennen

omdat hij spijt had). De herhaalde bekentenis van klager tijdens zijn proces vormde volgens het

Hof de kern van de bewijsconstructie. De overige bewijsmiddelen vervulden slechts een

aanvullende rol. Verder was klager niet in zijn verdedigingsrechten geschaad aangezien hij werd

bijgestaan door een raadsman zodat niet aannemelijk was dat klager geen enkele andere

mogelijkheid had dan het herhalen van zijn bekentenis. In het licht van deze omstandigheden

vond het Hof het proces als geheel niet 'oneerlijk' in de zin van artikel 6 EVRM. De conclusie lijkt

te kunnen zijn dat ook de vruchten in beginsel buiten beschouwing moeten worden gelaten,

maar dat de latere procesopstelling van de verdachte dit anders kan maken (vergelijk punt

8.21).

9. Vertaalslag I (het politieverhoor)

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 19 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

9.1 In paragraaf 7 concludeerde ik dat de uitspraken van het Europese Hof in de zaken  Salduz

 en Panovits niet dwingen tot de conclusie dat de raadsman tot het politieverhoor moet worden

toegelaten. De conclusie evenwel dat de verdachte voorafgaand aan het eerste politieverhoor

daadwerkelijk de gelegenheid moet hebben gehad om met een raadsman te overleggen over zijn

procesopstelling, lijkt onontkoombaar. Dat betekent dat de Nederlandse strafrechtspleging onder

de Straatsburgse maat is. In deze paragraaf zal ik aangeven aan welke minimumeisen de

(rechtsbijstand bij) het eerste politieverhoor moet voldoen, wil voorkomen worden dat de door

de verdachte tijdens dat verhoor afgelegde verklaringen niet tegen hem kunnen worden

gebruikt.

9.2 Het kan er althans voorlopig voor gehouden worden dat de uitspraken van het Europese Hof

alleen betrekking hebben op verdachten die van hun vrijheid zijn beroofd. Het gaat dus praktisch

gesproken alleen om verdachten die worden verhoord nadat zij zijn aangehouden. Op verdachten

die alleen zijn staande gehouden en bereid zijn ook andere vragen dan die naar hun personalia

te beantwoorden, heeft het gestelde geen betrekking. Ook niet op verdachten die, nadat zij

daartoe zijn "ontboden", vrijwillig op het politiebureau verschijnen om een verklaring af te

leggen. Daarbij zij overigens nog wel opgemerkt dat de bijzonderheden van het geval kunnen

maken dat het ontbreken van adequate rechtsbijstand ertoe kan leiden dat het gebruik van de

afgelegde verklaring toch een schending van art. 6 EVRM oplevert. Dat geldt in het bijzonder als

het om minderjarige verdachten gaat die van een misdrijf worden verdacht (hiervoor, punt 8.6).

Het lijkt raadzaam om het verhoor dan steeds onder zodanige condities te laten plaatsvinden dat

aan de vrijwilligheid van de afgelegde verklaring in redelijkheid niet kan worden getwijfeld.

Daarbij kan uiteraard gedacht worden aan de bijstand van een raadsman, maar ook aan bijstand

door een andere vertrouwenspersonen (zoals de ouders) en aan audio-visuele registratie van het

verhoor.

9.3 Dat het recht op voorafgaande consultatie niet geldt voor verhoren van verdachten die zich

op vrije voeten bevinden, is van belang voor de inspanningsverplichting van de overheid die

tegenover dat recht staat. Met het geven van de cautie kan in beginsel worden volstaan. De

politie hoeft de verdachte er niet op te wijzen dat hij het recht heeft om zich van rechtsbijstand

te voorzien, laat staan dat de politie voor een raadsman moet zorgen. Dat laat onverlet dat het

de verdachte vrij staat om niet te antwoorden of om pas te antwoorden als hij met zijn advocaat

heeft gesproken. Een dergelijk beroep op het zwijgrecht kan meebrengen dat de politie op goede

gronden overgaat tot aanhouding van de verdachte. Vanaf dat moment geldt het

consultatierecht wél.

9.4 De politie zal de aangehouden verdachte er uitdrukkelijk op moeten wijzen dat hij het recht

heeft om eerst een advocaat te raadplegen (hiervoor, punt 8.14). Een "piepsysteem", waarbij de

rechtsbijstand afhankelijk wordt gemaakt van het initiatief van de verdachte, kan dus niet door

de beugel.(20) Tot de adequate voorlichting waarop de verdachte recht heeft, kan behoren dat

hem er in voorkomende gevallen op wordt gewezen dat gebruikmaking van het consultatierecht

verlenging van de vrijheidsbeneming tot gevolg heeft omdat de komst van de raadsman moet

worden afgewacht. Dergelijke voorlichting is in de regel overigens alleen adequaat in gevallen

waarin het de bedoeling is om de verdachte na zijn verhoor (ongeacht de uitkomst daarvan)

heen te zenden. Ook in andere opzichten zal de voorlichting eerlijk moeten zijn en ontbloot van

iedere suggestie dat het onverstandig is om van het recht op rechtsbijstand gebruik te maken.

9.5 Met actieve voorlichting over het recht op rechtsbijstand houdt de positieve verplichting van

de overheid niet op. De verantwoordelijke autoriteiten zullen er voor moeten zorgen dat

daadwerkelijk de mogelijkheid bestaat om met een advocaat te spreken (hiervoor, punten 8.15

e.v). Hoever de inspanningsverplichting daarbij gaat is niet helemaal duidelijk, maar het kan er

voorshands voor worden gehouden dat er ruimte is voor een gedifferentieerde aanpak, waarbij

de vereiste inspanningen afhankelijk zijn van in het bijzonder de ernst van de beschuldiging en

de leeftijd van de verdachte (hiervoor, punten 8.10, 8.11 en 8.16, 8.17). Het is de wetgever die

hier de lijnen zal moeten uitzetten. Los daarvan vraagt de realisering van een recht op

rechtsbijstand dat "practical and effective" is om organisatorische voorzieningen, waaronder

afspraken met de balie - of met individuele advocaten - over bereikbaarheid en inzetbaarheid en

- voor zover het om gefinancierde rechtshulp gaat - over de vergoedingen die de raadsman voor

zijn diensten ontvangt. In afwachting van een en ander zou het volgende tot leidraad genomen

kunnen worden.

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 20 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

9.6 Hoe ernstiger de beschuldiging is, hoe zwaarder het recht op effectieve rechtsbijstand weegt.

Nu wil het "toeval" dat er in gevallen waarin de verdenking een misdrijf betreft waarvoor

voorlopige hechtenis is toegelaten, een organisatorisch kader voorhanden is dat kan worden

benut om de verdachte daadwerkelijk in staat te stellen om voorafgaande aan het verhoor met

een raadsman te spreken. Dat organisatorische kader is de piketregeling voor de

inverzekeringstelling. De suggestie die in het advies van het openbaar ministerie (Standpunt

WBOM) wordt gedaan om de verdachte die eerst een advocaat wenst te spreken in verzekering

te stellen, is een waardevolle. De inverzekeringstelling zal daarbij in de regel dadelijk bevolen

moeten worden en dus niet eerst na afloop van de zesuurstermijn van art. 61 Sv. Voorkomen

moet immers worden dat de duur van de vrijheidsbeneming nodeloos wordt verlengd. Met het

verhoor van de inverzekeringgestelde verdachte dient te worden gewacht tot deze met de

piketadvocaat heeft kunnen spreken. In gevallen waarin anders zou zijn volstaan met de

ophouding voor onderzoek (en de verdachte dus niet in verzekering zou zijn gesteld) zou ernaar

gestreefd moeten worden het onderzoek nadat het verhoor heeft plaats gevonden zo snel

mogelijk af te ronden zodat de invrijheidstelling van de verdachte kan worden gelast. De

verdachte dient namelijk van de gebruikmaking van zijn recht - zoals het Standpunt WBOM het

uitdrukt - "zo min mogelijk het slachtoffer te worden".(21)

9.7 Als de verdenking geen betrekking heeft op een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis

is toegelaten (zodat inverzekeringstelling niet mogelijk is) ontbreekt op dit moment een

organisatorisch kader waarbinnen het recht op voorafgaande consultatie kan worden

geëffectueerd. Het is dus voorlopig een kwestie van behelpen. Ik meen dat het aanvaardbaar is

om onderscheid te maken tussen gevallen waarin de verdenking betrekking heeft op

overtredingen of op misdrijven waartegen als hoofdstraf alleen geldboete is bedreigd en gevallen

waarin de verdenking betrekking heeft op misdrijven waarop wél een vrijheidsstraf is

gesteld.(22)

9.8 In de eerste groep gevallen is het ontbreken van gratis rechtsbijstand weinig problematisch.

Ik wijs er daarbij nog op dat het per definitie gaat om aanhoudingen op heterdaad, hetgeen in

het algemeen maakt dat de zaak betrekkelijk eenvoudig is. In deze gevallen zal de politie er in

de regel mee kunnen volstaan de verdachte de cautie te geven en hem mede te delen dat hij het

recht heeft om desgewenst met een gekozen - en dus door de verdachte zelf te betalen -

raadsman te overleggen. Als de verdachte daarvoor kiest zal de politie de verdachte moeten

bijstaan bij het vinden van een advocaat die bereid is om de verdachte van advies te dienen en

die in staat is binnen een redelijke tijd op het politiebureau aanwezig te zijn. Wat redelijk is,

moet daarbij gezien worden in het licht van de zesuurstermijn. Er moet genoeg tijd overblijven

om de verdachte te kunnen verhoren. In gevallen waarin de verdachte ervan afziet zelf een

advocaat te kiezen, kan dat, ook als financiële motieven daarbij een rol spelen, gezien worden als

een rechtsgeldige afstand van recht. Voor minderjarige verdachten hoeft denk ik geen

uitzondering te worden gemaakt. Wel is het raadzaam te voorzien in vervangende waarborgen

die twijfel over de vrijwilligheid van de afgelegde verklaring kunnen wegnemen. Vergelijk

hiervoor, punt 9.2.

9.9 In de tweede groep gevallen van lichte tot middelzware misdrijven valt niet uit te sluiten dat

het Europese Hof een inbreuk op de verdedigingsrechten zal aannemen als een on- of

minvermogende verdachte niet daadwerkelijk in staat is gesteld om een door de overheid

betaalde advocaat te raadplegen. De verantwoordelijke autoriteiten zouden er derhalve naar

moeten streven op dit punt zo spoedig mogelijk - al was het maar provisorisch - voorzieningen

in het leven te roepen. Dat vergt echter hoe dan ook tijd. Ik meen dat de consequentie daarvan

niet is dat in de tussentijd van het verhoren van on- of minvermogende verdachten die eerst met

een advocaat wensen te overleggen, in deze gevallen moet worden afgezien. Ik wijs er daarbij

op dat het enkele feit dat inbreuk is gemaakt op het recht op rechtsbijstand, nog niet meebrengt

dat art. 6 EVRM als geschonden moet worden aangemerkt indien de afgelegde verklaring voor

het bewijs wordt gebruikt. Voor bewijsuitsluiting is geen reden als het er ondanks de inbreuk op

het verdedigingsrecht voor gehouden kan worden dat vrijwillig afstand is gedaan van het

zwijgrecht (hiervoor, punt 8.21).

9.10 Het komt daarom aan op de wijze waarop het politieverhoor wordt ingericht. Dat verhoor

moet met zodanige compenserende waarborgen worden omkleed dat, indien de verdachte een

verklaring aflegt, het er in de regel voor gehouden kan worden dat die verklaring vrijwillig is

afgelegd. Ik denk daarbij aan de volgende aanvullende waarborgen. (1) Bij het geven van de

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 21 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

cautie moet de verdachte met zoveel woorden op de hoogte worden gesteld van de

zesuurstermijn en moet hem voorts worden verteld dat de duur van de vrijheidsbeneming niet

afhankelijk is van het al dan niet beantwoorden van de vragen. Dit laatste brengt mee dat de

verdachte vooraf wordt medegedeeld dat hij na afloop van het verhoor zal worden

heengezonden, tenzij de verdere ophouding voor onderzoek nodig is in verband met andere

onderzoekshandelingen. (2) Het verhoor mag niet intensief en indringend zijn. Het moet bij wijze

van spreken bij "questioning" blijven en het mag dus niet uitlopen op een "interrogation"

(vergelijk hiervoor, punten 8.4 en 8.5). (3) Uit het proces-verbaal van verhoor moet

genoegzaam blijken dat aan de eisen (1) en (2) is voldaan.

9.11 Ingeval het verhoor een minderjarige verdachte betreft, is het wenselijk om extra

aanvullende waarborgen te stellen. Ik denk daarbij aan (4) audio-visuele registratie van het

verhoor of anders in elk geval een woordelijke verslaglegging daarvan en (5) aanwezigheid van

de ouders of een andere vertrouwenspersoon als de verdachte daar prijs op stelt en dit binnen

de zesuurstermijn gerealiseerd kan worden.

10. Vertaalslag II (bewijsuitsluiting)

10.1 Als de aangehouden verdachte niet de gelegenheid heeft gehad om voorafgaande aan het

eerste politieverhoor met een raadsman te overleggen, wordt "in principle" onherstelbaar

inbreuk gemaakt op de rechten van de verdediging als de afgelegde verklaring tegen de

verdachte wordt gebruikt. Daarbij speelt evenwel de latere procesopstelling van de verdachte

een rol. Als deze bij de berechting geen bezwaar blijkt te hebben tegen het gebruik van de

afgelegde verklaring, levert dat gebruik geen schending van art. 6 EVRM op (hiervoor, punt

8.22). Dat maakt het mijns inziens aanvaardbaar om de bewijsuitsluiting waartoe de uitspraken

van het Europese Hof in de zaken  Salduz  en Panovits in voorkomende gevallen nopen, in de

sleutel te zetten van art. 359a Sv. Naar Nederlands recht zal een inbreuk op het recht op

voorafgaande consultatie dus aangemerkt - en behandeld - moeten worden als een vormverzuim

in het vooronderzoek. De overeenkomst met het verzuim om de cautie te geven, pleit voor die

inbedding.(23)

10.2 De behandeling als vormverzuim in de zin van art. 359a Sv brengt mee dat de rechter het

gebruik van de verklaring niet in zijn vonnis behoeft te verantwoorden als ter terechtzitting op

het verzuim geen beroep is gedaan. Het is daarbij evenwel de vraag of daarbij onverkort moet

worden vastgehouden aan de strenge eisen die de Hoge Raad in HR 30 maart 2004, NJ 2004,

376 m.nt. YB aan een beroep op onrechtmatig verkregen bewijs heeft gesteld. Ik merk op dat

die eisen in de regel niet in strijd komen met art. 6 EVRM omdat het recht op een eerlijk proces

in het algemeen niet meebrengt dat bewijs dat in strijd met (bijvoorbeeld) art. 8 EVRM is

verkregen, van het bewijs dient te worden uitgesloten.(24) Hier evenwel gaat het om een

verzuim dat het recht op een eerlijk proces volgens het Europese Hof in de kern raakt. De eigen

verantwoordelijkheid die de rechter heeft voor de realisering van verdachtes recht op een eerlijk

proces brengt mijns inziens mee dat hij in voorkomende gevallen de afgelegde verklaring

ambtshalve buiten beschouwing dient te laten. Het enkele feit dat de verdediging haar bezwaren

tegen het gebruik van de verklaring niet in de door de Hoge Raad geëiste vorm heeft gegoten,

zal in de ogen van het Europese Hof bepaald niet de conclusie rechtvaardigen dat de rechten van

de verdediging door dat gebruik niet "irretrievably prejudiced" zijn.(25) De verantwoordingsplicht

van de rechter moet daarbij aansluiten. Ik meen daarom dat aan een verweer ter zake niet al te

hoge eisen dienen te worden gesteld. Voldoende is als bezwaar tegen het gebruik van de

verklaring wordt gemaakt op grond van de stelling dat de verdachte niet voorafgaand aan het

verhoor met een raadsman heeft kunnen overleggen. Misschien moet nog een stapje verder

worden gegaan als de verdachte ter zitting niet door een raadsman wordt bijgestaan. Te

verdedigen valt dat dan ook een verantwoording vereist is als de juistheid van de afgelegde

verklaring wordt betwist op basis van de gang van zaken tijdens het politieverhoor (bijvoorbeeld:

"ik werd onder druk gezet" of: "mijn verklaring is onjuist weergegeven") terwijl uit de stukken

niet blijkt dat de verdachte de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het verhoor met een

raadsman te overleggen. (26)

10.3 Als het politieverhoor voldoet aan de in de vorige paragraaf verwoorde eisen, zal het feit

dat voorafgaand overleg met een raadsman niet heeft plaatsgevonden, als regel geen reden tot

bewijsuitsluiting geven. Aangenomen kan dan worden dat de verdachte rechtsgeldig afstand

heeft gedaan van zijn consultatierecht of althans - in de gevallen bedoeld in de punten 9.9 e.v. -

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 22 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

van zijn zwijgrecht. Het is mijns inziens wenselijk dat de Hoge Raad de rechtspraktijk op dit punt

zekerheid verschaft. Die zekerheid bestaat hieruit dat aangegeven wordt in welke gevallen niet

voor bewijsuitsluiting behoeft te worden gevreesd, hetzij omdat niet van een inbreuk op het

consultatierecht kan worden gesproken, hetzij omdat niet kan worden gezegd dat de voorshands

onvermijdelijke inbreuk op het consultatierecht tot een schending van het nemo tenetur-beginsel

heeft geleid. De constructie is dus niet die van de normering van het politieverhoor (dat is de

primaire verantwoordelijkheid van de wetgever), maar van de normering van de door de rechter

te hanteren bewijsuitsluitingsregel. Dat neemt niet weg dat de politie zich daar voorlopig naar

kan richten.

10.4 De aldus door de Hoge Raad te formuleren bewijsuitsluitingscriteria zijn negatief van aard.

Aangegeven wordt in welke gevallen in elk geval niet tot bewijsuitsluiting zal worden

overgegaan. Daaruit volgt niet dat in andere gevallen wel tot bewijsuitsluiting zal worden

overgegaan. Daaruit volgt slechts dat in die andere gevallen niet kan worden gegarandeerd dat

geen bewijsuitsluiting zal volgen. Dit verschil is niet zonder belang. In toekomstige zaken (dat

wil zeggen zaken waarin het politieverhoor plaats vindt nadat de Hoge Raad - even aangenomen

dat hij daartoe inderdaad overgaat - de eisen heeft geformuleerd waaraan het politieverhoor

moet voldoen om bewijsuitsluiting te voorkomen) valt er veel voor te zeggen om de

geformuleerde eisen ook als positieve bewijsuitsluitingscriteria te hanteren. De politie heeft

daarmee dan immers rekening kunnen houden. De eenvoud en de duidelijkheid zijn er dan mee

gebaat als de politie (en het openbaar ministerie) op die eisen wordt afgerekend. Dat zou

betekenen dat voor toekomstige zaken geldt dat de afgelegde verklaring in gevallen waarin het

politieverhoor niet aan de geformuleerde eisen voldoet, in beginsel zonder meer van het bewijs

dient te worden uitgesloten als de verdediging zich tegen dat gebruik verzet.

10.5 Voor lopende zaken (dat wil zeggen zaken waarin het eerste politieverhoor plaats vond

voordat de Hoge Raad arrest heeft gewezen) ligt dit mijns inziens anders. In die zaken heeft de

politie geen rekening kunnen houden met de geformuleerde eisen. Het komt mij voor dat in die

zaken alleen tot bewijsuitsluiting dient te worden overgegaan als de uitspraken van het Europese

Hof in de zaken  Salduz  en Panovits daartoe dwingen. En die uitspraken dwingen zoals wij

zagen niet tot een rigoreuze bewijsuitsluiting in alle gevallen waarin bij het eerste politieverhoor

inbreuk is gemaakt op verdachtes recht op "access to a lawyer". Daarbij is vooral van belang dat

(naar vooralsnog mag worden aangenomen) het gebruik van de verklaring niet in strijd komt

met art. 6 EVRM indien ondanks de bedoelde inbreuk op de verdedigingsrechten aangenomen

kan worden dat de verdachte zijn verklaring in vrijheid aflegde (hiervoor, punt 8.21). Daarnaast

is van belang dat ook een gebruik dat slechts van ondergeschikte betekenis is, niet met art. 6

EVRM strijdt (hiervoor, punt 8.24).

10.6 In lopende zaken is dus mijns inziens een casuïstische benadering aangewezen, waarbij van

geval tot geval wordt nagegaan of het tekort aan rechtsbijstand impliceert dat van een vrijwillige

afstand van het zwijgrecht niet kan worden gesproken. Het enkele feit dat de cautie is gegeven,

zal - in elk geval als het om minderjarigen gaat - onvoldoende moeten worden geacht om een

waiver aan te nemen. Veel betekenis zal toekomen aan de omstandigheden waaronder het

verhoor heeft plaatsgevonden en de wijze waarop het is verlopen. Ik merk daarbij op dat de

aanvullende waarborgen waarvan in de punten 9.10 en 9.11 sprake is, hier wel aandachtspunten

opleveren, maar niet maatgevend zijn. Die waarborgen zijn immers bedoeld om vooraf een

discussie over de bruikbaarheid van de verklaring voor het bewijs zoveel mogelijk te voorkomen,

niet om achteraf te beoordelen of vrijwillig afstand is gedaan van het zwijgrecht.

11. Vertaalslag III (de toetsing in cassatie)

11.1 Het uitgangspunt dat een inbreuk op het recht van de verdachte om voorafgaande aan het

eerste politieverhoor een raadsman te raadplegen als een vormverzuim in de zin van art. 359a

Sv moet worden aangemerkt, brengt mee dat niet voor het eerst in cassatie een beroep op dit

vormverzuim kan worden gedaan. Dat kan spanning opleveren met het gegeven dat het

Europese Hof een klacht ontvankelijk acht zodra die klacht "in substance" onder de aandacht van

de verantwoordelijke nationale instanties is gebracht. De klager kan dan niet tegengeworpen

worden dat hij de nationale rechtsmiddelen niet heeft uitgeput. Uiteraard is de Hoge Raad

daaraan niet gebonden als het gaat om de invulling die hij geeft aan zijn eigen taak als

cassatierechter. Maar het gevaar is wel aanwezig dat de wellicht toch al in Straatsburg

bestaande indruk dat het instellen van een cassatieberoep niet een effectief rechtsmiddel is (dat

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 23 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

dus niet meetelt bij de vraag of de nationale rechtsmiddelen wel zijn uitgeput), wordt versterkt.

11.2 Nu levert dat geen voldoende argument op om af te wijken van het uitgangspunt dat niet

voor het eerst in cassatie een beroep op een vormverzuim in het vooronderzoek kan worden

gedaan. De verdachte die de klacht niet in feitelijke instantie opwerpt, heeft daarmee zijn recht

verwerkt. Van de verdediging mag worden verwacht dat zij haar klachten in een zo vroeg

mogelijk stadium naar voren brengt en in elk geval niet opzout om in cassatie successen te

kunnen boeken. Iets anders is dat de positionering ten opzichte van het Hof in Straatsburg wel

een bijkomend argument oplevert om aan de wijze waarop de klacht in feitelijke aanleg is

gepresenteerd, niet al te hoge eisen te stellen. Zie daarover hiervoor, onder punt 10.2.

11.3 Dat aan het verweer niet al te hoge eisen moeten worden gesteld, klemt te meer als het

gaat om zaken waarin de laatste feitelijke behandeling is afgerond vóór of kort na de uitspraken

van het Europese Hof in de zaken  Salduz  en Panovits. De verdachte en zijn raadsman

kunnen dan moeilijk geacht worden van deze uitspraken op de hoogte te zijn. Dat de verdachte

en zijn raadsman niet met zoveel woorden een beroep op het (nog onbekende) vormverzuim

hebben gedaan, kan zogezien bezwaarlijk als rechtsverwerking worden afgedaan. Dat betekent

mijns inziens dat in elk geval in deze categorie zaken niet strak de hand kan worden gehouden

aan de eisen die de Hoge Raad in het algemeen stelt aan een beroep op art. 359a Sv. Voldoende

zou steeds (dus ook als de verdachte door een raadsman werd bijgestaan) moeten zijn dat tegen

het gebruik van de bij het politieverhoor afgelegde verklaring bezwaar is gemaakt op grond van

de wijze waarop dat verhoor heeft plaats gevonden. Als eenvoudig te hanteren grens zou daarbij

aangehouden kunnen worden dat de bestreden uitspraak vóór 1 januari 2009 moet zijn

gewezen.

12. De bespreking van de middelen

12.1 Terug naar de onderhavige zaak. Ik geef eerst de procesgang en de relevante

overwegingen van het Hof weer. Vervolgens zal ik ingaan op de vraag of de consequentie van de

zojuist besproken arresten van het Europese Hof is dat de klacht slaagt.

12.2 Ten laste van verdachte is het volgende bewezenverklaard:

"hij omstreeks 16 augustus 2006 te Leiden een dvd speler en goederen voorhanden heeft gehad,

terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die voornoemde goederen redelijkerwijs had

kunnen vermoeden dat het door misdrijf verkregen goederen betrof"

Verdachte is daarbij vrijgesproken van de primair tenlastegelegde opzet. Tenlastegelegd was dat

"hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die voornoemde goederen wist, althans

redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat het door misdrijf verkregen goederen betrof".

12.3 Deze bewezenverklaring berust op bewijsmiddelen waaruit blijkt dat de DVD-speler en de

andere goederen uit een woning waren ontvreemd. Eén van de twee jeugdige daders verklaarde

dat hij deze spullen bij verdachte in de schuur had laten liggen. Het bewijs dat de verdachte

redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat de goederen van misdrijf afkomstig waren, berust

uitsluitend op de op 17 augustus tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte zelf

(bewijsmiddel 1). Deze verklaring houdt in:

"Op 16 augustus 2006 omstreeks 22.45 uur belde [betrokkene 1] aan bij onze voordeur. Hij

vroeg mij of ik wilde kijken of er politie voor zijn deur zou staan. Ik deed dit. Ik zag geen politie

en vertelde hem dat ook. Hij vertelde mij toen 'tori tori'. Ik wist dat hij bedoelde dat hij iets had

gedaan wat niet goed was. Hij zei dat hij mijn schuur nodig had voor een dag. [Betrokkene 1]

legde de tas zelf in de schuur. Ik had een vermoeden dat de tas van iets afkomstig was wat niet

goed was. Hij vertelde mij dat er in die tas een DVD-speler zat en nog meer dingen. Ik dacht

dat dit wel eens gestolen goederen zouden kunnen zijn."

12.4 Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de verdachte is aangehouden. Uit het proces-

verbaal van zijn verhoor blijkt wel dat hij op 17 augustus 2007 om 20.44 uur op het

politiebureau is gehoord en dat hij daar, nadat hem de cautie was gegeven, als verdachte een

verklaring heeft afgelegd. Verdachte was op dat moment 16 jaar oud. Uit dat proces-verbaal

blijkt niet dat bij het verhoor een raadsman aanwezig was of dat de verdachte van te voren in de

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 24 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

gelegenheid is gesteld om met een raadsman te overleggen.

12.5 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 april 2008 houdt, voor zover

van belang, het volgende in:

"De raadsman deelt mede dat de zitting bij de kinderrechter in eerste aanleg niet goed is

verlopen en dat de weergave in het proces-verbaal van die zitting niet juist is. De verdachte

heeft ter terechtzitting in eerste aanleg anders verklaard dan bij de politie.

De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende - zakelijk

weergegeven - :

[Betrokkene 1] heeft bij mijn deur aangebeld. Zoals het in het proces-verbaal van de politie

staat, heb ik het niet verteld. Ik dacht dat de spullen van hem waren. Op zijn verzoek keek ik

wel of er politie was. Dat vond ik niet vreemd. [Betrokkene 1] heeft er niet bij gezegd dat hij de

schuur voor één dag nodig had, alleen dat hij de schuur nodig had. Hij had ruzie gehad met zijn

vader. Ik dacht dat het daar mee te maken had. [Betrokkene 1] zei: 'tori tori' tegen mij. Ik wist

toen niet wat dat betekende.

De oudste raadsheer houdt de verdachte zijn verklaring voor afgelegd bij de politie op 17

augustus 2006, opgenomen op pagina 52-53 van het dossier: "Ik had een vermoeden dat de tas

afkomstig was van iets dat niet goed was.'

De verdachte verklaart hierop, zakelijk weergegeven:

Op het moment zelf dacht ik er niet over na, maar pas de dag erna kreeg ik het vermoeden dat

de tas afkomstig was van iets dat niet goed was. Ik was van plan de spullen naar zijn ouders te

brengen als hij ze niet kwam halen, maar toen kwam de politie al. De verklaring bij de politie is

niet zoals ik hem heb afgelegd.

Gevraagd naar wat er naar zijn mening niet klopt aan die verklaring, wordt de verdachte de

gelegenheid geboden die verklaring te lezen, waarna hij verklaart, zakelijk weergegeven:

Alleen de zin "Ik dacht dat dit wel eens gestolen goederen zouden kunnen zijn" klopt niet. Er

werd gedreigd dat als ik mijn verklaring niet tekende, ik niet naar huis mocht. Ik had geen

keuze. Het was één antwoord en als ik niet toestemde en niet tekende, mocht ik niet naar huis.

De raadsman vraagt akte van deze verklaring van de verdachte.

Op vragen van de voorzitter naar de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, verklaart

de verdachte, zakelijk weergegeven:

Ik heb mijn examen gehaald en doe nu de MBO opleiding Marketing&Communicatie. Ik voetbal.

Ik woon nog thuis.

De advocaat-generaal voert hierna het woord en draagt de schriftelijke vordering voor. De

advocaat-generaal vordert vernietiging van het vonnis waarvan beroep en veroordeling van de

verdachte ter zake van de impliciet subsidiair tenlastegelegde schuldheling tot een taakstraf

bestaande uit een werkstraf voor de duur van 20 uren, subsidiair 10 dagen vervangende

jeugddetentie en legt de vordering aan het gerechtshof over. Een kopie van de vordering is aan

dit proces-verbaal gehecht.

De raadsman voert het woord tot verdediging en voert daartoe aan, zakelijk weergegeven:

Dit is een kinderstrafzaak. Kinderen zijn in hun ontwikkeling in een ander stadium dan

volwassenen. Ze denken meestal niet goed na. Het verwijt dat de verdachte wordt gemaakt, is

dat hij had behoren te weten dat de goederen van een misdrijf afkomstig waren en daarmee

worden aan hem hogere eisen gesteld dan van een kind verwacht mag worden. Het is moeilijk

voor een kind om een link te leggen tussen een vriend die snel naar binnen wil en dat er iets mis

zou kunnen zijn met de tas van die vriend. Pas later kwam de verdachte er achter dat er met die

tas mogelijk iets mis was. Dat is een redelijke verklaring. De gedachtegang dat hij 'redelijkerwijs

had moeten weten' past niet bij een kind. De verdachte zegt dus terecht dat hij hier ten onrechte

zit.

Het proces-verbaal van de politie is geen letterlijke weergave van de verklaring van de

verdachte. Zijn handtekening eronder zegt niet alles. Een kind zal snel zeggen: "Ik teken wel en

zie wel.". De woorden 'tori tori' kent hij niet. Deze zaak moet een waarschuwing voor hem zijn,

maar het is geen strafzaak."

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 25 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

12.6 Verdachte werd door het Hof van de impliciet primair tenlastegelegde opzetheling

vrijgesproken. De impliciet subsidiair tenlastegelegde schuldheling werd wél bewezenverklaard.

Het verkorte arrest bevat de volgende nadere bewijsoverweging:

"Betrouwbaarheid verklaring verdachte bij politie

Door en namens de verdachte is betoogd dat de verdachte het proces-verbaal van verhoor d.d.

17 augustus 2006 (nummer PL1645/06-154391, pagina 52 en verder van het dossier) heeft

ondertekend omdat hij dan naar huis mocht. Het hof begrijpt dit betoog aldus dat de

betrouwbaarheid van de verklaring in twijfel wordt getrokken, omdat de verdachte het proces-

verbaal met zijn verklaring onder dwang heeft getekend en het niet eens is met de inhoud

daarvan.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Door de verdediging is niet onderbouwd waarom de enkele mededeling van de politie, dat de

verdachte naar huis zou mogen als hij het proces-verbaal van verhoor heeft ondertekend, op

zich een zodanige dwang oplevert dat daardoor de verklaring onbetrouwbaar zou zijn. Bovendien

is uit het ter terechtzitting verhandelde noch uit het dossier gebleken dat door de politie dwang

op de verdachte is uitgeoefend.

Daarnaast is onvoldoende aannemelijk geworden dat de verdachte het niet eens is met de

inhoud van zijn bij de politie afgelegde verklaring. De verdachte is ter terechtzitting in hoger

beroep de gelegenheid geboden aan te geven welke delen van zijn verklaring naar zijn visie niet

in overeenstemming zijn met wat hij verklaard heeft. De verdachte heeft één zin aangewezen als

zijnde onjuist, te weten: "Ik dacht dat dit wel eens gestolen zou kunnen zijn." En het overige

niet betwist. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij verklaard dat hij de dag nádat hij de tas

van zijn vriend had ontvangen wel een vermoeden kreeg dat de tas afkomstig was van iets dat

niet goed was. Hoewel de bewoordingen van deze verklaringen van de verdachte enigszins

verschillen, geeft dit het hof geen reden om aan te nemen dat de inhoud van het proces-verbaal

van verhoor niet in overeenstemming is met wat de verdachte destijds bij de politie verklaard

heeft. Het hof acht die verklaring dan ook onbetrouwbaar.

Gezien het bovenstaande verwerpt het hof het verweer."

12.7 Het Hof heeft hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd, klaarblijkelijk opgevat als een

bestrijding van de betrouwbaarheid van (de weergave van) het proces-verbaal van het verhoor

van de verdachte door de politie en niet als een beroep op een vormverzuim in de zin van art.

359a Sv. Op zich is dat ook niet onbegrijpelijk. De raadsman heeft immers niet aangevoerd dat

zich bij het verhoor onregelmatigheden hebben voorgedaan en al helemaal niet dat de verdachte

niet de gelegenheid heeft gehad om voorafgaande aan het verhoor met een raadsman te

overleggen. Hiervoor, onder punt 10.2, heb ik echter betoogd dat aan een beroep op het hier

aan de orde zijnde vormverzuim - dat de eerlijkheid van het proces volgens het Europese Hof in

de kern aantast - niet al te hoge eisen dienen te worden gesteld. Dat geldt in het bijzonder als,

zoals in casu het geval is, de behandeling ter terechtzitting plaats heeft gevonden voordat het

Europese Hof uitspraak deed in de zaken  Salduz  en Panovits (hiervoor, punt 11.3).

12.8 Welnu, de verdachte heeft aangevoerd dat de weergave van zijn verklaring door de politie

niet klopte en dat hij zijn handtekening heeft gezet omdat de politie ermee dreigde dat hij niet

naar huis mocht als hij niet tekende. De raadsman heeft daarbij uitdrukkelijk gewezen op de

minderjarigheid van de verdachte ("Een kind zal snel zeggen: "Ik teken wel en zie wel"").

Daarmee is de klacht "in substance" onder de aandacht van het Hof gebracht: achteraf gezien

(de uitspraken in de zaken  Salduz  en Panovits waren nog niet gedaan) had het Hof moeten

onderkennen dat het gebruik van de bij de politie afgelegde verklaring de rechten van de

verdediging mogelijk onherstelbaar zou aantasten. Derhalve was onderzoek op dit punt geboden.

12.9 Een volgende vraag is of de verdachte in dit geval aan art. 6 EVRM het recht kan ontlenen

op "access to a lawyer" voorafgaand aan het politieverhoor. Uit de stukken blijkt immers niet dat

de verdachte is aangehouden. Aannemelijk is dat hij "vrijwillig" op het politiebureau verscheen

na door de politie te zijn ontboden. Onder punt 8.6 heb ik geconcludeerd dat het er vooralsnog

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 26 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

voor moet worden gehouden dat hetgeen op grond van de uitspraken in de zaken  Salduz  en

Panovits "as a rule" heeft te gelden, alleen betrekking heeft op verdachten die van hun vrijheid

zijn beroofd. Daarbij heb ik tegelijk aangetekend dat de ratio meebrengt dat wat niet als regel

heeft te gelden, in bijzondere gevallen wel gelding kan hebben. Daarbij is het verhoor van

minderjarige verdachten met zoveel woorden genoemd. Kortheidshalve verwijs ik naar hetgeen

daar is gesteld.

12.10 Welnu, de minderjarige verdachte werd in dit geval op het politiebureau gehoord, zonder

dat blijkt dat hij voorafgaande aan zijn verhoor met zijn raadsman of met een andere

vertrouwenspersoon (waarbij in het bijzonder aan zijn ouders valt te denken) heeft kunnen

overleggen. Ook blijkt niet dat hij werd verhoord in aanwezigheid van een raadsman of van een

andere vertrouwenspersoon. Van audio-visuele registratie van het verhoor blijkt evenmin. Voorts

is door de verdachte aangevoerd dat de politie dreigde dat hij niet naar huis mocht als hij zijn

verklaring niet ondertekende. Dat de politie die "mededeling" heeft gedaan, is door het Hof

blijkens zijn bewijsoverweging kennelijk aannemelijk geacht. In ieder geval moet daarvan in

cassatie worden uitgegaan. Er lijkt zich derhalve een situatie te hebben voorgedaan waarin al

hetgeen het Europese Hof in § 67 van het arrest in de zaak Panovits overweegt met betrekking

tot de "vulnerability" van minderjarige verdachten, van toepassing is. Het enkele feit dat formeel

geen sprake was van vrijheidsberoving, staat in dit geval dus aan het welslagen van de klacht

niet in de weg.

12.11 Dan nu de vraag of de bij de politie afgelegde verklaring voor zover die door of namens de

verdachte is betwist, tegen de verdachte is gebruikt en zo ja, of dat gebruik van meer dan

ondergeschikte betekenis is te achten. Niet gezegd kan worden dat het Hof de verklaring geheel

buiten beschouwing heeft gelaten. Die verklaring is door het Hof als bewijsmiddel gebezigd. Op

de zitting is de verdachte bovendien over die verklaring aan de tand gevoeld. De verdachte is

daarbij gevraagd de verklaring te lezen en aan te geven wat er aan die verklaring volgens hem

niet klopt. Het Hof heeft daaraan in zijn bewijsoverweging de gevolgtrekking verbonden dat het

proces-verbaal een correcte weergave bevat van het verhoor.

12.12 Ik kan niet zeggen dat de desbetreffende overwegingen mij in alle opzichten begrijpelijk

voorkomen. Dat de verdachte alleen de laatste zin van de afgelegde verklaring als onjuist

aanmerkt, is inderdaad opmerkelijk(27), gegeven het feit dat hij ter terechtzitting óók

aanvoerde dat hij niet wist wat "tori tori" betekende en dat [betrokkene 1] er niet bij had gezegd

dat hij de schuur maar voor één dag nodig had. Maar hoe uit deze discrepantie de conclusie

getrokken kan worden dat onvoldoende aannemelijk is "dat verdachte het niet eens is met de

inhoud van zijn bij de politie afgelegde verklaring", kan ik niet volgen. De gang van zaken ter

terechtzitting lijkt veeleer het vooroordeel te bevestigen dat de jeugd van tegenwoordig slecht is

in tekstverklaren en begrijpend lezen. Ik merk daarbij op dat het mij op het eerste gezicht

aannemelijker voorkomt dat de verdachte (leerling van 4 VMBO) de straattaal van zijn

kameraden begrijpt dan dat hij in staat is om het proza van verbalisanten te doorgronden. Dat

de verdachte ter terechtzitting niet in staat is om aan te geven op welke punten het proces-

verbaal afwijkt van hetgeen hij eerder op de terechtzitting verklaarde, ondergraaft veeleer de

betekenis die aan de ondertekening van de verklaring bij de politie kan worden toegekend. De

verdachte lijkt immers niet in staat om de tekst te begrijpen die hij ondertekende.

12.13 Niet helemaal begrijpelijk vind ik voorts dat het Hof het verschil tussen de bij de politie

afgelegde verklaring ("Ik dacht dat dit wel eens gestolen goederen zouden kunnen zijn.") en de

verklaring ter terechtzitting ("Op het moment zelf dacht ik er niet over na, maar pas de dag erna

kreeg ik het vermoeden dat de tas afkomstig was van iets dat niet goed was"), aanmerkt als

"bewoordingen" die "enigszins verschillen" en dat het Hof daaruit concludeert dat de weergave in

het politieverbaal correct is. Het gaat gelet op hetgeen de verdachte was tenlastegelegd namelijk

niet om een onbeduidend verschil in bewoordingen. Of de verdachte op het moment zelf begreep

dat de goederen gestolen waren of pas een dag later, maakt juridisch een wereld van verschil.

12.14 Maar misschien moeten de overwegingen van het Hof wel geheel anders begrepen worden.

Aandacht verdient hier dat het Hof heeft vrijgesproken van de primair tenlastegelegde opzet.

Dat bevreemdt, omdat uit de bewijsmiddelen dit opzet (waaronder ook voorwaardelijk opzet

valt) zonder meer valt af te leiden. Dat wijst erop dat het Hof de laatste zin uit de verklaring van

de verdachte ("Ik dacht dat dit wel eens gestolen goederen zouden kunnen zijn.") niet heeft

uitgelegd in die zin dat de verdachte op het moment van verkrijging al wel dacht dat het om

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 27 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

gestolen goederen ging. In die uitleg van de verklaring - die in cassatie moet worden

geëerbiedigd - is het Hof dus niet wezenlijk afgeweken van de verklaring die de verdachte ter

terechtzitting aflegde. Dat de verdachte een dag later spontaan bedacht dat de goederen wel

eens gestolen zouden kunnen zijn, is daarbij redengevend voor het bewijs, omdat dit gegeven

bijdraagt aan de conclusie dat de verdachte op de dag zelf redelijkerwijs had kunnen vermoeden

dat de goederen van misdrijf afkomstig waren.

12.15 Ik merk op dat, als het gebruik van het slot van de verklaring inderdaad in de zojuist

bedoelde zin begrepen moet worden, de bewezenverklaarde schuldheling dan nog steeds zonder

moeite uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Dat geldt ook als uit de bewijsmiddelen wordt

weggedacht dat de verdachte begreep wat "tori tori" betekende en dat [betrokkene 1] had

gezegd dat hij de schuur maar voor één dag nodig had. Uit de bewijsmiddelen blijkt immers dat

[betrokkene 1] 's avonds laat bij verdachte aanbelde en hem vroeg om te gaan kijken of er

politie bij [betrokkene 1] voor de deur stond. Vervolgens vroeg deze [betrokkene 1] hem of hij

een tas met daarin onder meer een DVD-speler bij verdachte in de schuur mocht leggen. Dat is

naar het mij voorkomt op zich reeds voldoende om te kunnen concluderen dat verdachte

redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat het om gestolen goed ging. Daar komt dan nog bij dat

[betrokkene 1] de woorden "tori tori" sprak, die door de verdachte zijn onthouden en die zijns

inziens iets te betekenen hadden (anders immers zou de verdachte daarover niet bij de politie

hebben verklaard). Als de verdachte niet begreep wat [betrokkene 1] bedoelde, had het

(gegeven de verdachte omstandigheden waaronder [betrokkene 1] zijn verzoek deed) op

verdachtes weg gelegen om daarover opheldering te vragen. Daar komt dan bovendien bij dat

het inzicht de volgende dag bij verdachte wel doorbrak, zodat niet gezegd kan worden dat hij -

al dan niet vanwege zijn jeugdige leeftijd - de geestelijke capaciteiten miste om te kunnen

vermoeden dat de goederen gestolen waren.

12.16 Tot welke slotsom leidt dit alles? Als het zou gaan om wat ik een "toekomstige zaak" heb

genoemd, zou een rechtlijnige aanpak in cassatie denk ik aangewezen zijn geweest (hiervoor,

punt 10.4). Nu het evenwel gaat om een zaak waarin het Hof geen rekening heeft kunnen

houden met de arresten  Salduz  en Panovits, laat staan met door de Hoge Raad

geformuleerde richtinggevende criteria, is bepalend of het gebruik van de (betwiste onderdelen

van) de verklaring in casu als een schending van art. 6 EVRM moet worden aangemerkt.

Aangezien de betwiste onderdelen zonder probleem uit de bewijsconstructie kunnen worden

weggelaten (en dus eigenlijk overbodig zijn) kan het ervoor gehouden worden dat het gebruik

van het bewijsmateriaal slechts van zeer ondergeschikte betekenis is geweest. Van een

schending van art. 6 EVRM kan derhalve niet worden gesproken.

12.17 Over de niet geheel begrijpelijk bewijsoverweging van het Hof (hiervoor, punten 12.12 en

12.13) kan daarbij worden heengestapt. Welwillend gelezen heeft het Hof in nogal ongelukkige

bewoordingen tot uitdrukking willen brengen dat het proces-verbaal van het verhoor dat de

politie opmaakte in grote lijnen en in elk geval op de meest relevante punten een betrouwbare

weergave bevat van hetgeen de verdachte bij de politie had verklaard (vergelijk punt 12.14). In

elk geval kan gezegd worden dat het gebrek aan begrijpelijkheid geen afbreuk doet aan de

toereikendheid van de bewijsmotivering in haar geheel, aangezien dat gebrek slechts betrekking

heeft op een ondergeschikt punt in de bewijsconstructie.

12.18 Over de afzonderlijke deelklachten die in de middelen worden opgeworpen, meen ik kort

te mogen zijn. Voor zover het eerste middel de zelfstandige klacht bevat dat aan verdachte niet

tijdig voorafgaand aan zijn verhoor door de politie een raadsman is toegevoegd, moet daaraan

voorbij worden gegaan omdat niet geklaagd wordt over een beslissing van de rechter die de

bestreden uitspraak heeft gewezen. De klacht van het tweede middel dat op de verdachte

ongeoorloofde pressie is uitgeoefend om de verklaring te ondertekenen, faalt reeds omdat een

verweer van die strekking niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd. De klacht van het

derde middel dat het Hof verdachtes verklaring heeft gedenatureerd, faalt bij gebrek aan

feitelijke grondslag. De klacht van het vierde middel dat het bewezenverklaarde niet uit de

bewijsmiddelen kan worden afgeleid, faalt omdat dit - naar ik reeds heb uiteengezet - wel het

geval is.

12.19 De middelen falen derhalve.

13 Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 28 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

14 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie o.m. NRC Handelsblad, 4 december 2008, 'Recht op aanwezigheid advocaat bij verhoor'.

2 Zie R. Malewicz en G.P. Hamer, "U kunt er nu niet bij" is niet langer acceptabel, Advocatenblad

19 december 2008, p. 787; M. Borgers, 'Een nieuwe dageraad voor de raadsman bij het

politieverhoor?', NJB 16 januari 2009, afl. 2, p.88-93 en T. Spronken, 'Ja, de zon komt op voor

de raadsman bij het politieverhoor!', NJB 16 januari 2009, afl. 2, p. 94-100.

3 Aanhangsel Handelingen II 2008-2009, nr. 1377.

4 Het zogenoemde "Standpunt WBOM inzake  Salduz  vs Turkije" van 18 december 2008.

5 Het ging daarbij om de vraag of de raadsman voortaan toegelaten moet worden tot het

politieverhoor. Zie de afwijzende beslissing van de de voorzieningenrechter in de Rechtbank

Amsterdam van 18 december 2008 (zaaknummer/ rolnummer: 415193 / KG ZA 08-2381

SR/TF).

6 Een dergelijke ontwikkeling heeft zich in het Verenigd Koninkrijk voorgedaan. Zie C.J.C.F.

Fijnaut, De toelating van de raadsman tot het politiële verdachtenverhoor, in: Het vooronderzoek

in strafzaken, Tweede interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer 2001, p.

740, 741.

7 Zie bijv. de zaak Stafford v. UK (EHRM 28 mei 2002, appl. no. 46295/99), § 68.

8 Zie voor een overzicht Spronken en Attinger, 'Procedural Rights in Criminal Proceedings:

Exisiting Level of Safeguards in the European Union.', 12 december

2005.http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=3891>. In het onderzoek van Spronken c.s. wordt

gerefereerd aan het Voorstel voor een Kaderbesluit van de Europese Commissie over bepaalde

procedurele rechten in strafprocedures binnen de gehele Europese Unie, Brussel 28 april 2004,

(COM (2004) 328), waarin de verdachte een consultatierecht was toebedeeld.In de huidige,

uitgeklede versie van het Voorstel voor een Kaderbesluit is daarvan niets terug te vinden. Zie de

Bijlage bij de Nota van het voorzitterschap van 5 juni 2007 (DROIPEN 56, 10287/07).

9 Zie C.J.C.F. Fijnaut, 'De toelating van de raadsman tot het politiële verdachtenverhoor', in: Het

vooronderzoek in strafzaken, Tweede interimrapport onderzoeksproject Strafvordering 2001,

Deventer 2001, p. 754. Zie ook het Algemeen Deel van hetzelfde interimrapport, p. 60 e.v.

10 Deze experimenten zijn een gevolg van een door onder anderen het toenmalige kamerlid

Dittrich ingediende motie (Zie Kamerstukken II 2006-2007, 30800 VI, nr. 14; zie voor de

behandeling van deze motie TK 2006, 17-1188 en 19-1445). Het experiment is op 1 mei 2008

van start gegaan in de politieregio's Amsterdam-Amstelland en Rotterdam-Rijnmond. De

minister van Justitie heeft de Tweede Kamer over het experiment ingelicht bij brieven van 11

december 2006, 1 mei 2007, 29 juni 2007 (Kamerstukken II 2006-2007, 30800 VI nrs, 30, 86

en 113) en 9 juli 2008 (Kamerstukken II 2007-2008, 31200 VI, nr. 180).

11 Ik wijs er daarbij op dat Judge Zagrebelsky het recht op rechtsbijstand niet alleen lijkt te

baseren op de "requirements of a fair trial". Daarnaast is vereist dat de verdachte "be able to

obtain (and that defence counsel be able to provide) the whole wide range of services

specifically associated with legal assistance, including (...) support to an accused in distress,

checking his conditions of detention and so on".

12 Zie M. Borgers, 'Een nieuwe dageraad voor de raadsman bij het politieverhoor?', NJB 16

januari 2009, afl. 2, p.88-93 en T. Spronken, 'Ja, de zon komt op voor de raadsman bij het

politieverhoor!', NJB 16 januari 2009, afl. 2, p. 98,99. Zie ook de al genoemde uitspraak van de

voorzieningenrechter in Rechtbank Amsterdam 18 december 2008, LJN BG7496.

13 Ik merk nog op dat de concurring opinions van de rechters Bratza en Zagrebelsky (joined by

Casadevali en Türmen) lijken te onderstrepen dat het Hof uitsluitend het oog heeft gehad op

gearresteerde verdachten: "The legal principle to be derived from the judgment is therefore that

(...) an accused person in custody is entitled, right from the beginning of police custody or pre-

trial detention, to be visited by defence cousel (...)".

14 Zie bijvoorbeeld de zaak Granger vs UK, EHRM 28 maart 1990, Serie A 174, waarin het ging

om het ontbreken van gratis rechtsbijstand in de leave to appeal procedure. Het Hof noteerde

dat aan Granger in eerste aanleg vijf jaar gevangenisstraf was opgelegd en overwoog: "There

can thus be no question as to the importance of what was at stake in the appeal".

05-04-10 13:52

Rechtsorde.NL

Pagina 29 van 29

http://www.rechtsorde.nl/veilig/index.aspx

15 Zie ook Synnelius en Edsbergs Taxi BV tegen Zweden (44298/02). Het ging hier om een forse

fiscale boete. Het Hof neemt hier in aanmerking dat die boete volgens het Zweedse recht niet

kon worden omgezet in een vrijheidsstraf. "Consequently, the (...) applicant never faced a risk of

being deprived of his liberty".Daaruit kan niet meer worden afgeleid dan dat niet uitgesloten is

dat ook eventuele vervangende hechtenis een rol speelt bij de vraag naar de ernst van de

beschuldiging. Het ging om een ontvankelijkheidsbeslissing, waarin het ontbreken van de

dreiging van een vervangende vrijheidsstraf een bouwsteen vormde voor het oordeel dat de

klacht "manifestly ill-founded" was.

16 Daarop had wel betrekking de zaak Hedström Axelsson tegen Zweden (EHRM 6 september

2005 (66976/01). De klacht werd niet-ontvankelijk verklaard omdat tijdens de bewuste

politieverhoren geen vragen waren gesteld met betrekking tot de moord waarvan klager werd

beschuldigd, terwijl hij in alle andere stadia van het geding voorzien was van rechtsbijstand.

17 Het gaat om een aparte kwestie met een eigensoortige problematiek. Zo kan het gebrek aan

rechtsbijstand in het vooronderzoek of bij de berechting in eerste aanleg vaak voor gerepareerd

gehouden worden door volledige rechtsbijstand in de latere fasen van het geding (zie

bijvoorbeeld Toeva tegen Bulgarije EHRM 9 september 2004; 53329/99). In de zaken  Salduz

 (§ 58) en Panovits (§ 75) wilde het Hof evenwel van een dergelijke compensatie niet weten.

Dat heeft alles te maken met "the nature of the detriment"(de inbreuk op het zwijgrecht). Daar

staat misschien tegenover dat de kosten van een eenmalig advisering relatief laag zijn, zodat de

meeste burgers in staat moeten worden geacht die kosten zelf op te brengen.

18 Dat is een nogal theoretische vraag omdat een eventuele klacht waarschijnlijk zal stranden

op het vereiste dat de nationale rechtsmiddelen niet zijn uitgeput.

19 NJ 2009, 20 m.nt. YB. De zaak is verwezen naar de Grote Kamer.

20 In het door het openbaar ministerie naar alle parketten gezonden advies (Standpunt WBOM)

wordt wel van een dergelijk "piepsysteem" uitgegaan.

21 Niet ge-eist kan worden dat de verdachte wordt vrijgelaten binnen de zesuurstermijn die

anders gegolden zou hebben. Met het wachten op de piketadvocaat kan immers nogal wat tijd

gemoeid zijn, die niet "verloren" zou zijn als dadelijk met het verhoor begonnen had kunnen

worden.

22 Deze grens is uiteraard enigszins arbitrair. Daarmee blijf ik aan de veilige kant. Zie daarover

de in punt 8.17 besproken jurisprudentie van het Europese Hof.

23 Een andere mogelijkheid is dat aansluiting gezocht wordt bij het gebruik van anonieme

verklaringen. Die benadering brengt mee dat de rechter in beginsel steeds in zijn vonnis

verantwoording dient af te leggen van het gebruik van een verklaring die in strijd met

verdachtes consultatierecht tot stand is gekomen. Een verschil is evenwel dat de

motiveringsplicht ingeval van anonieme verklaringen betrekking heeft op de betrouwbaarheid

ervan, terwijl het bij een schending van het consultatierecht primair gaat om de rechtmatigheid

van de bewijsgaring.

24 Zie o.m. EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180, m.nt. Sch.(Khan tegen het Verenigd Koninkrijk)

en EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262 m. nt. Sch. (Allan tegen eht Verenigd Koninkrijk).

25 Ik merk in dit verband nog op dat voor de vraag of de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput,

voldoende is dat de klacht "in substance" onder de aandacht van de nationale autoriteiten is

gebracht. Zie bijv. EHRM 6 november 1980, 7654/76 (Van Oosterwijck tegen België)

26 Misschien moet ook een ambtshalve verantwoording worden verlangd als de zaak bij verstek

wordt afgedaan en niet vastgesteld kan worden dat de verdachte van de zitting op de hoogte

was.

27 Nog opmerkelijker is misschien dat de raadsman van deze verklaring - die niet strookte met

wat de verdachte eerder had verklaard - uitdrukkelijk akte vroeg.

 

Bron: Singel Advocaten 2010; mr. Sander Arts